债权人代位权(以下简称“代位权”)，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使债务人对第三人的权利之权。
代位权制度在国外早已有之，早在1804年的《法国民法典》中就确立了这一制度。而我国大陆地区2，在《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)颁布实施之前，没有真正意义上的代位权制度。1999年颁布实施的合同法首次规定了代位权制度，其第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”其后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称“合同法解释(一)”)又用了整整十二个条文对司法实践中代位权制度的适用作了规定3。然而，这些规定与传统代位权理论相比，在一些方面(如代位权行使的条件、代位权的客体等)加以了严格限制，在一些方面(如代位权行使效果的归属等)又进行了过分扩张，对此，学界颇有微词。再者，由于这些规定不尽完善，致使法官们在审判实践中遇到了不少困难，债权人亦因担心法律上的风险不愿提起代位权诉讼4，影响了代位权制度功能的充分发挥。
一、我国代位权制度在理论和实践中存在的问题
(一)对“怠于行使”的解释过于严苛
1.将债务人以诉讼或仲裁方式以外的方式向次债务人主张权利囊括在“怠于行使”的情形之中，有过分干涉债务人权利之嫌
合同法解释(一)将“债务人怠于行使其到期债权”中的“怠于行使”解释为“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张权利5，该解释与传统代位权理论不符，在实践中也存在不少问题。债务人采用何种方式向次债务人主张权利，这是债务人的自由和权利。将债务人行使权利的方式限于诉讼或仲裁，过多干涉了债务人的意思自由，给债务人设定了过重的负担，不适当地扩张了代位权的运用，不符合民法的基本精神，亦不符合设定代位权制度的立法本义。
2.将怠于申请执行排除在“怠于行使”之外，为债务人消极减少其责任财产提供了可乘之机
实践中，常遇到这样一种情况，即债务人已通过诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张了权利，且该主张已获人民法院和仲裁机构的生效裁判支持，而次债务人在裁判确定的履行期限届满后未予履行，债务人又怠于申请执行。这种情况是否属于债务人“怠于行使”权利?若依照合同法解释(一)第十三条的规定，答案是否定的，因为债务人已经以诉讼或仲裁方式主张了权利。但实际上，债务人怠于申请执行，可能导致其因期限届满而丧失申请执行的权利，从而使其责任财产不当减少，害及债权人的债权。特别是在债务人和次债务人之间存在利害关系的情况下，债务人更可能与次债务人恶意串通，以此方式对抗债权人。因此，将怠于申请执行排除在“怠于行使”之外，为债务人消极减少其责任财产提供了可乘之机，有违代位权制度设置的初衷。
(二)强调债权“到期”可能损害债权人的利益
按我国现行法律和司法解释的规定，债权人必须在两个债权均已到期的情况下方能行使代位权——按照合同法第七十三条的规定，债务人对次债务人的债权须到期;而合同法解释(一)第十三条规定的“债务人不履行其对债权人的到期债务”，其实是要求债权人对债务人的债权须到期。笔者认为，上述限制过于严格。在特殊情况下，要求债权人对债务人享有的债权和债务人对次债务人享有的债权均到期后债权人才能行使代位权是不合理的。例如，虽然债权人对债务人享有的债权未到期，但债务人明显没有履行能力而又不向次债务人主张其享有的到期债权且其诉讼时效期间即将经过，在这种情况下，不允许债权人行使代位权，则可能使债权人的权利落空。再如，债务人无履行能力，其对次债务人的债务也未到期，但次债务人有转移资产等减损清偿能力的行为，等到债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权均到期后，也许可供代位的权利已名存实亡，债权人行使代位权已丧失意义。
(三)代位权客体范围过于狭窄
代位权客体是代位权法律关系权利义务指向的对象,简言之，就是代位权行使的对象，即债权人应当针对债务人现有的哪一些对于次债务人的权利行使代位权。
国外相关立法和判例通常仅将专属于债务人自身的权利排除在可以代位行使的权利之外，其他权利，均可以由债权人代位行使。相比之下，我国代位权客体的范围小得多。合同法第七十三条首先将代位权的客体限定为“到期”的“债权”，合同法解释(一)第13条又进一步地将其限缩解释为“具有金钱给付内容的到期债权”，那些不是以金钱给付为标的的债权(如物的交付等)，又被排除在代位权的客体之外了。
有这样一个案例：原告对第三人享有两千余万元的债权，被告对第三人负有给付一万余平方米土地使用权的义务，因第三人不履行对原告的债务又怠于向被告行使权利，原告向法院提起代位权诉讼。法院审理认为，第三人对被告享有的债权为土地使用权给付之债，并非具有金钱给付内容的债权，故判决驳回了原告的诉讼请求6。应当说，依照现行法律规定，法院作出这样的判决是无可非议的，但是，正是这一符合法律规定的判决，致使原告两千余万元的债权在有实现可能的情况下无从实现，这不能不说是法律的悲哀。
我国法律和司法解释将代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，是基于诉讼效率的考虑，其主要趣旨是突出代位权作为金钱债权简易回收手段的功能。但该规定大大缩小了代位权的适用范围，使这项制度未能充分体现其提高债务履行和保障债权实现的立法意图，同时忽略了该制度的责任财产保全功能，不无检讨的余地7。
(四)缺乏在代位权诉讼中债务人承担责任的规定和对债务人、次债务人权利限制的规定
依照合同法解释(一)第十六条、第十八条、第二十条的规定，债权人应以次债务人为被告提起代位权诉讼，债务人参加诉讼的身份是第三人;债务人可以对债权人的债权提出异议;债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。依照前述规定，在代位权诉讼中，债务人不承担任何责任，不仅如此，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，反而丧失了原本既有的对债务人享有的债权主张清偿的权利。这样，债权人行使代位权的最终后果是，不仅没有使自己的权利保障从债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而将自己债权的实现置于新的风险之中。
此外，现行法律没有关于代位权诉讼中对债务人和次债务人权利限制的强制性规定，导致在代位权诉讼中债务人和次债务人恶意串通妨害代位权实现的现象时有发生。
(五)“直接受偿”制度可能损害其他债权人的利益
合同法解释(一)第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭。”根据该规定，行使代位权的债权人直接受领代位权行使的成果，相对于其他债权人而言，行使代位权的债权人对次债务人的给付享有优先受偿权。
依据传统的代位权理论，债务人的全部资产应作为其清偿债务和承担责任的财产，它不仅为某一债权人的担保，而且应成为全体债权人的共同担保，代位权行使的目的是防止债务人责任财产的不当减少，为全体债权人提供共同担保，而不是为某个债权人的利益。因此，代位权仅是权利行使的代位，代位权行使的直接效果归属于债务人，第三人履行债务也应当向债务人本人为之，只有在债务人拒绝受领第三人的履行时，债权人才可以代替债务人接受清偿。而且，行使代位权的债权人也不能对行使代位权而获得的财产享有优先受偿权，各债权人不论是否行使代位权，都可以依据债权平等原则，就债务人的财产平等受偿。另外，按照债的相对性原则，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。因此，债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人清偿的财产，首先应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。
在代位权行使效果的归属问题上，我国法律和司法解释突破了传统代位权理论，规定代位权行使的结果并不归属于债务人，而是在债务人所负债务额的限度内，直接归属于债权人，即债权人“直接受偿”。这种规定，不但破坏了债的相对性原则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。特别是在债权人行使代位权时已经有人对债务人提起诉讼甚至已经获得胜诉的判决的情况下，仍然由次债务人向行使代位权的债权人履行清偿义务，对于已先行起诉的人是极不公平的。
二、完善我国代位权制度的建议
代位权的目的是为了防止债务人财产的不当减少，以保全债务人的责任财产。从实体上说，债权人行使代位权对债务人的权利并无多大影响，因此，我们在制度设定时不应该对债权人行使代位权设置过多的限制条件。另一方面，由于它突破了合同的相对性原则，因此，在债权人行使代位权时，不能将次债务人置于比债务人自己行使权利更为不利的地位，若允许债权人动辄行使代位权，听任债的效力无限制地对外扩张，则不仅会导致合同相对性原则的崩溃，而且将致使债务人和次债务人因合同关系的存在而陷入债权人的奴役9。基于以上两点，笔者认为，要充分发挥代位权制度的功能，首要的任务是要在保护债权人的债权、维护交易安全与尊重债务人和次债务人的权利之间找到价值的平衡点。为此，笔者提出如下建议：
(一)修正“怠于行使”的规定
1.允许债务人以诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利
按照传统代位权理论，“怠于行使”是指债务人应当行使且能够行使而不行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利10。应当行使，是指若不及时行使，其权利便可能因为诉讼时效届满或其它原因而消灭或丧失。能够行使，则是指客观上有行使的能力，不存在行使权利的任何障碍。若债务人向次债务人主张了权利，纵使其行使权利的方法不当，或行使结果不佳，债权人均无权行使代位权。可见，传统代位权理论并不强调债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”。
债权是一种请求权，债权人不能因为债的关系的存在而直接支配债务人的财产和限制债务人的经济自由。债务人向次债务人行使权利的方式可以是多样的，除了诉讼和仲裁方式以外，还可以向次债务人直接主张或请求民间调解委员会调解等，其中向次债务人直接主张是最为方便、经济的方式。债务人虽未通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，但只要其能举出足够的证据证明其曾以其他方式向次债务人提出了履行请求且这种主张一直处于持续状态，则不宜认定为“怠于行使”。此时，我们应当尊重债务人自行主张债权的权利，而不允许债权人行使代位权，避免对债务人造成损害。
2.将“怠于申请执行”列为“怠于行使”的情形之一
债务人虽以诉讼或仲裁方式向次债务人主张了权利，但在合理期限内没有对次债务人申请强制执行，债务人的这种行为客观上对债权人债权的实现构成了影响，应当属于“怠于行使”的范畴。在这种情况下，允许债权人行使代位权，不仅保全了债务人的责任财产，保护了债权人自己的权利，也未加重次债务人的负担，更未影响债务人的任何实体权利。值得探讨的是，在债务人“怠于申请执行”的情况下，债权人的代位权能否以代位申请强制执行的方式行使?对此，有学者持肯定的态度，认为此时代位权的内容应为债权人以自己的名义向法院提出对次债务人的强制执行申请11。笔者认为，代位权的行使应以向人民法院提起诉讼的方式为之，而诉讼中双方当事人具有对抗性，在代位权诉讼中，次债务人可以提出抗辩，债务人可以提出异议，法官通过听取各方的意见，作出代位权是否成立的判断。如果允许债权人直接代债务人之位对次债务人提出强制执行申请，则剥夺了次债务人的抗辩权和债务人提出异议的权利，同时也过分扩张了债权人的权利，使代位权的行使变成了债权人的一家之言。如果债权人申请有误而执行法官又疏于审查(客观上因执行程序不具有审判程序的对抗性，执行法官也无从发现问题)，则可能给债务人和次债务人的权利造成难以弥补的损害。
(二)规定未到期债权成立代位权的例外情形
依照合同法第一百零八条之规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”而根据合同法第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依照上述规定，在债务履行期届满之前，若债务人预期违约，债权人可以先行要求债务人履行债务。合同法的上述规定为未到期债权成立代位权提供了理论基础。因此，笔者认为，在债权人对债务人的债权虽未到期但债务人预期违约的情况下，若债务人对次债务人的债务到期或虽未到期但次债务人预期违约，债权人仍可以行使代位权。
另外，根据一些国家的立法例，在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利的目的，也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。笔者认为，我国法律在代位权制度的设置上，不妨借鉴《日本民法典》和我国台湾地区民法典的上述规定。
(三)对代位权客体适当扩张
从传统民法理论和国外法律实践来看，代位权的客体范围比较广泛。《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权(专属于债务人的权利和诉权除外)。在《日本民法典》中，除专属于债务人本身的权利外，都可以由债权人代位行使。我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利也很广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权;除了请求权之外，还包括形成权(如合同的解除权、撤销权)，甚至代位权、撤销权本身又可以成为代位权的客体，并且代位权的客体不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利，内容非常广泛12。
在代位权客体问题的设定上，我们应当注意两个方面的问题。一方面，我们不能仅仅因为代位权制度规定于合同法中即认定代位权的客体仅为基于合同产生的债权债务关系，更不能只是为了减少诉讼的烦琐和提高诉讼效率而把代位权客体局限于“具有金钱给付内容的债权”。代位权的行使是以责任财产的保全为目的，因此可以成为代位对象的权利，即代位权的客体，应当是能够构成债务人责任财产的权利，换言之，它们应当是能够财产化的权利，应当是可以强制执行的权利。另一方面，因为代位权制度毕竟突破了合同的相对性原则，对第三人产生了影响，因此代位权的客体范围应当受到一定的限制。如果过分扩张代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。为此，笔者对代位权客体的扩张提出如下建议：
1.取消“有金钱给付内容”的限制
现实生活中，人们通过商品交换会形成大量的具有各种给付内容的债权债务关系，给付内容的不同，取决于经济需求的不同，交换标的物是什么种类并不重要，不能也不应成为行使代位权的必要条件。金钱之债可以成为代位权的客体，非金钱之债也可以成为代位权的客体。倘若债权人要求代位行使债务人对次债务人享有的非以给付金钱为内容的债权，无论是在法律上还是法理上，都没有依据不予准许13。如果只有当债务人与次债务人之间债权债务的给付内容是金钱时才能适用代位权，就会出现两个其他方面完全相同，而仅仅有此一点差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果完全不同的情况。
借鉴各国及我国台湾地区的立法，代位权的客体不应仅限于“具有金钱给付内容的到期债权”，而应扩及除专属于债务人自身权利外的其他权利14。因为除专属于债务人自身权利外的其他权利，均可通过审判程序予以资产化或通过强制执行程序予以价值确定化，从而清偿债务人所拖欠债权人的债务。例如，甲购买乙的A物，未受领时甲便转卖于丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙可代位请求乙交付A物15。
2.担保物权可作为代位权的客体
担保物权虽系物权，但它是一种具有附属性的物权，它与主债权不可分离，对主债权起着担保作用。实现担保物权就是实现债权，不行使担保物权实际上就是不主张债权。若债务人不在担保期间内主张其担保物权，将有可能导致担保物的丧失，从而影响到对债权人债权的偿还。所以，从保护债权人的权利来看，应允许债权人代位行使债务人的担保物权16。
学界对担保物权可作为代位权的客体，观点比较一致，实践中也出现了这样的判例：华夏银行对经贸公司享有120万元到期债权，经贸公司又对沪湘公司享有120余万元到期债权，沪湘公司法定代表人以自己所有的两套房产和宝马汽车为沪湘公司上述欠款提供担保，因经贸公司怠于行使其到期债权，华夏银行向法院起诉，请求判令沪湘公司向华夏银行清偿120万元及利息，并判令华夏银行有权以拍卖、变卖沪湘公司法定代表人用以担保的两套房产和宝马汽车所得的价款优先受偿沪湘公司应付华夏银行的欠款。法院审理认为，设定担保物权的目的在于担保债权的实现，担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现，而非取得担保物的所有权，其本质在于保障债权的实现，因此担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体17，遂支持了华夏银行的诉讼请求。
就本案而言，如果经贸公司怠于行使抵押权，而华夏银行又因代位权的客体限制而不得代位行使该抵押权，那么不仅华夏银行的债权难以实现，而且会因沪湘公司和经贸公司之间的债务(主合同)消灭，而导致作为从合同的抵押合同消灭。其次，抵押权为就供担保财产所卖得价金优先受偿的权利，系通过支配财产的交换价值，而达到确保债权清偿的目的，因此具有从属性。债权转让时，抵押权通常也一并予以转让，其本质上是一种从权利。既然债权可以作为代位权的客体，那么从权利的主从关系看，债权的从权利也可以作为代位权的客体，即使这种从权利属于担保物权，否则人为将两者割裂开来，不利于保护交易的安全性和流通性。
3.可能引起债产生的法律事实，即债发生的原因，可构成代位权的客体
基于缔约过失责任受害方享有的请求过失方赔偿的权利，基于拾得遗失物而产生的归还请求权，股份有限公司对于股东之股权缴纳请求权等，债务人若不行使，则使其本应增加的财产没有增加，或者说，使其财产消极减少，因此有赋予债权人行使代位权以保全债务人责任财产的必要，这些可能引起债产生的法律事实，即债发生的原因，可构成代位权的客体。
(四)设定债务人的实体责任和对债务人、次债务人的权利限制
代位权制度的根本目的，是为保障债权人债权的实现。如果通过代位权诉讼又使得债权人的债权面临新的风险，或者听任债务人和次债务人在代位权诉讼中处分自己的权利，不仅会使代位权诉讼形同虚设，而且无形中增加了讼累。
1.债务人对债权人的债权应承担连带清偿责任
依照合同法解释(一)的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。实践中，由于债权人行使代位权进行代位权诉讼，并不是一经判决确认即可得到债权必然实现的效果，即次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力。所以，为了充分地、最大化地保障债权人的权利，在债权人行使代位权诉讼确认次债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债款数额负有连带清偿责任。也就是说，债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失，这才符合代位权制度的立法本意。债务人承担连带责任后，有权就相应数额向次债务人主张债权。
2.由债务人负担代位权诉讼的诉讼费用
虽然合同法第七十三条第二款规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，但合同法解释(一)第十九条又规定“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”这样前后不一致的规定，给司法实践中代位权诉讼费用承担的确定造成了混乱。笔者认为，在代位权诉讼中，诉讼费用应由债务人负担。理由是：一方面，债权人之所以行使代位权，是由于债务人怠于行使其到期债权这一过错所致，在此过程中，债权人、次债务人并无过错。另一方面，行使代位权是对债务人责任财产保全的一种措施，所以债权人行使代位权的必要费用，可视为债务人清偿债务过程中的费用，这种费用应由债务人负担，从债务人的财产中扣除，否则将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权制度设立的目的是相悖的。合同法解释(一)规定诉讼费由次债务人负担，对次债务人是不公平的，因为次债务人不能向债务人及时作出清偿以及债务人不能及时清偿对债权人的债务，主要的过错在于债务人而不在于次债务人。
3.设置对债务人和次债务人权利限制的强制性规定
在代位权诉讼中，债务人、次债务人均不得妨碍债权人行使代位权。为保证代位权诉讼发挥保障债权人债权的功效，首先，应限制债务人的处分行为，规定债务人不得对其债权作出处分，即不能作出免除、抛弃、让与或其他足以使代位权的行使失去效力的行为。其次，应当禁止次债务人向债务人直接清偿，否则代位权制度便失去效用。上述限制应该是强制性的。
(五)建立代位权诉讼公告制度
代位权是法律赋予债权人的基于自己的债权请求第三人为或不为某种行为的权利，是从属于债权的特别权利。代位权虽不是债权，但它毕竟是债权的一项从权利，而债权是平等的，所以不能因代位权这种权能的行使而改变债权自身的性质，更不应因此而使债权产生物权的优先效力。
实践中，由于各债权人获得信息的机会不均等，导致先获得信息的债权人先下手为强提起代位权诉讼，使其他债权人得不到平等的受偿机会。如何避免“直接受偿”在操作中可能给其他债权人造成的损害呢?笔者认为，法院在代位权诉讼中给其他债权人提供一个平等的获得信息的机会非常必要。
代位权是一种附属于债权的权能，只要债权存在，代位权就不会消灭，因此，每一个债权人都可以对债务人的债务人(即次债务人)行使代位权。在所有债权人针对债务人的同一债务人行使代位权时，其诉讼标的是相同的(至少可以说是同一种类的)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”根据这一诉讼法原理，笔者建议建立代位权诉讼公告制度，规定人民法院在受理代位权纠纷案件后可以发布公告，说明案件情况和诉讼请求，告知债权人在一定期间向人民法院起诉，以给其他债权人提供一个平等的获得信息的机会，避免“直接受偿”可能给其他债权人造成的损害。
三、结语
我国代位权制度作为一项全新的债的保全制度，在保障债权人利益，保障社会主义市场经济秩序，维护交易安全方面发挥了重要的作用。但是，由于制度制定之时我国在代位权问题上的实践经验不足，致使该制度规定存在不完善之处，其中一些规定违背了代位权制度的意旨，影响代位权制度功能的发挥。为更好地发挥代位权制度在强化对债权人的保护和维护市场经济秩序方面的作用，笔者在本文中提出了一些建议，以期对我国代位权制度的完善尽微薄之力。
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