公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但民法通则第七条和合同法第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定认定遗嘱无效的判决。应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容;其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。两者之中，最重要的就是如何判断公序良俗的内容。本文拟就判断公序良俗时可以遵循的一些形式上的、技术性的标准略加探讨，以就教于大家。
一、判断公序良俗的主体
在德国和日本，由于公序良俗的判断属于法律问题，所以在具体的案件中，法院应当依职权认定公序良俗的存在和法律行为是否违反公序良俗，而无需当事人提出申请。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。在这些国家，判断公序良俗的主体显然是法院而非当事人。这种做法是合适的，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。
二、违反公序良俗的判断对象
在具体案件中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的行为，还是当事人所从事的法律行为?例如，在以维持非婚同居关系为条件的赠与合同中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的同居行为，还是赠与合同?德国的学说和判例一般认为，违反善良风俗的判断对象，乃当事人所从事的法律行为，而非其打算实施或已经实施的不道德行为。这是正确的。举例来说，男女之间的非婚同居行为在现今的一些国家中屡见不鲜，人们往往不再认为这是不道德的事情。但是，如果当事人以同居关系的继续作为赠与合同的生效条件，或者以同居关系的终止作为赠与合同的解除条件，就会严重影响受赠人在决定是否同居这一极为重要的个人事务上的自由。因此，虽然当事人的非婚同居行为可能并不违反公序良俗，但其以维持非婚同居关系为条件的赠与合同，却应认定为违反了公序良俗，从而归于无效。[page]
虽然违反公序良俗的判断对象是法律行为，但在具体的判断对象上，究竟是法律行为的原因、内容还是当事人的动机等因素，不同国家和地区的做法又有所不同。《法国民法典》第1133条规定，如果合同的原因违背公序良俗，则构成不法原因。在德国，不少学者认为，只要法律行为的内容违反善良风俗，或者把法律行为的内容与其目的联系起来看违反善良风俗，或者当事人一方不是出于善意而取得某种对另一方不利的地位，就属于违反善良风俗的法律行为。在日本和我国台湾地区，根据其民法典的规定，学说上一般认为，违反公序良俗的具体判断对象是法律行为的内容。在我国，民法通则第五十八条第一款第五项规定，违反社会公共利益的民事行为无效。对此规定，参照德国、日本和我国台湾地区的学说，原则上应解释为，违反公序良俗的具体判断对象是民事行为的内容。
在违反公序良俗的具体判断对象上，容易引起争议的是：要不要把当事人的动机作为判断对象?在日本，虽然其民法典第90条将违反公序良俗的情形限定为法律行为的“目的”(即内容)，但当事人的动机通常被纳入判断对象之中。我国台湾地区“最高法院”曾经指出：在违反公序良俗的判断上，应当就法律行为的内容、附随情况、当事人的动机、目的以及其他相关因素综合加以判断。笔者认为，在仅仅根据法律行为的内容就可以判断其是否违反公序良俗的情况下，如劳动合同中的“单身条款”，当无必要再考虑当事人的动机。不过，在有些场合，如在房屋租赁合同、赠与合同、借款合同等情形，如果不考虑当事人的动机，单从合同的内容来看，往往难以认定其违反公序良俗。但是，如果将动机纳入判断对象，就会发现当事人订立房屋租赁合同的动机可能是以租赁房屋作为卖淫嫖娼的场所，订立赠与合同的动机可能是为了维持不正当的性关系，订立借款合同的动机可能是鼓励借款人赌博，等等。此时若无视当事人的动机，将其排除在违反公序良俗的判断对象之外，显然会产生不适当的结果，因而有必要考虑动机。当然，在判断法律行为是否违反公序良俗时，不能仅以当事人的动机为准，而必须综合考虑法律行为的内容及目的、法律行为成立时的客观环境、当事人的主观动机等因素来确定。
三、判断公序良俗的基准时
在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时，应以什么时间为准?有一种观点认为，应以法律行为成立之时作为判断的基准时。法律行为在成立之时因违反公序良俗而无效的，即便其后公序良俗发生改变，该法律行为也不因此而变为有效。在德国，司法判例大多是根据当事人实施法律行为时存在的实际关系和价值评判，来判断其是否违反善良风俗的。这种做法具有客观性和可操作性的优点，有助于维护法律的安定性，原则上可资赞同。不过，它没有解决合同成立时虽然符合公序良俗，但在合同存续期间却因环境的变化而导致合同违反公序良俗的问题。为此，另一种观点认为，应根据合同是否已经履行来确定不同的基准时：如果合同已经履行，就以合同成立时为判断的基准时;如果合同尚未履行，而合同在成立时是有效的，但在此期间内公序良俗发生变化，则债务人得以违反公序良俗为由拒绝履行合同。比较而言，后一种观点既注重维护合同成立时的公序良俗，又适当地照顾到法官进行判断时的公序良俗，在处理上显得比较灵活，值得赞同。[page]
四、当事人的主观认识
在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时，要不要考虑当事人的主观认识?在日本，当法律行为因违反公序良俗而无效时，对于违反公序良俗的情况，并不以当事人的认识为必要。在我国台湾地区，也有学者认为，在主观上，行为人认识其法律行为违反公序良俗的相关情况即为已足，不以具有“违反公序良俗的意识”为必要。笔者认为，无论是判断公序良俗的内容还是判断法律行为是否违反公序良俗，都不需要考虑当事人的主观认识。其原因在于，公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的体现，是独立于当事人的主观认识之外的一种客观存在，不以当事人的主观认识为转移。因此，在认定法律行为因违反公序良俗而无效时，不需要考虑当事人主观上是否认识到相应的公序良俗的存在以及自己实施的法律行为是否违反了这种公序良俗。
