原告王某与被告某房屋开发公司于2000年12月22日签订《预售合同》约定由原告以938900元的价格购买被告开发的商品房一套，交房日期为2001年9月30日。签约后，原告于2001年3月12日前向被告交纳了房款72万元。被告在向原告售房时，尚未取得国有土地使用权和预售许可证，亦未能交付房屋。原告为索还购房款诉至法院，并以被告售房有欺诈行为，依《消费者权益保护法》第49条的规定请求双倍赔偿。法院审理认为：本案预售合同因违反房地产法律、法规的强制性规定而无效，故判决被告偿还原告购房款72万元，并支付同期利息，对原告双倍赔偿请求法院不予支持，其理由是："关于本案能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》双倍赔偿条款的问题，由于商品房非一般商品，如果适用双倍赔偿条款将导致双方当事人得益的明显失衡，违背民法的公平原则"。
作为本案原告的代理律师，对法院适用法律有不同的看法。法院驳回双倍赔偿的请求理由不外乎表明两个观点：一是由于商品房具有的特殊性，不应适用《消法》;二是本案如适用《消法》的双倍赔偿的规定，其结果是必然导致显失公正，即双倍赔偿条款与民法的公平原则相冲突，应优先适用公平原则。从法理上讲，这种观点似有规避《消法》之嫌，我想，可以从以下两个方面来探讨。
首先，对商品房性质的认定，即商品房是否为《消法》所称"商品"受不受《消法》的调整。什么是商品，从文义上讲，商品是用来交换的物品，从经济学的角度看，商品是使用价值与价值的统一体。有的学者把商品解释为产品，并引用《产品质量法》关于产品的定义排除建筑物的规定，把商品的范围限定为"动产"。其实，《产品质量法》所称的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品，即工业产品，不包括建造工程和初级农副产品。而消费市场中的商品不仅包括工业产品，也包括初级农副产品和商品房。根据《消法》第41条的规定，经营者依《产品质量法》的规定承担民事责任的情形，仅限于经营者提供的产品和服务中使用的产品给消费者权益造成损害也可以证实这一点。可见，商品并不等于产品，前者的外延大，后者的外延小，它们是种属关系，不是同一概念，不能混淆。既然商品包括产品，而《消法》对商品的范围无限制性规定，则凡是消费市场上用于流通的物品，包括有形的、无形的，动产、不动产，都属《消法》上所称的商品，即商品房当然是《消法》所调整的商品，购房者(包括隐名购房者)和商品房使用者当然是消费者。因此，本案适用《消法》既无理论上的障碍也无立法上的障碍，有理有据，合理合法。法院的判决理由显然犯了"白马非马"的逻辑错误。[page]
其次，双倍赔偿条款是否与公平原则冲突，应从三个方向考虑：一是双倍赔偿的立法目的和价值是什么;二是怎么理解公平原则;三是公平原则与双倍赔偿能否产生矛盾，如有矛盾，如何处理。
第一、关于《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会的正义，是突破我国民法补偿性赔偿制度的重大成果，实践表明，双倍赔偿制度对鼓励消费者同经营者的欺诈行为作斗争，净化市场、规范经营活动起到积极的作用。因此以王海打假为典型的消费者维权活动蓬勃发展，极大地提高了广大人民群众学法用法的积极性和依法维权的自觉性。
当然，我国的惩罚性赔偿制度还很不完善，比如它仅仅局限于消费活动中经营者的欺诈行为，不包括产品缺陷和恶意人身侵权，且认定主观条件是故意，不包括重大过失;赔偿计算方法也过于简单化，缺乏灵活性，(以购买商品的价款或者接受服务的费用一倍计算增加赔偿金的方式);且对商品的使用者未作规定。司法实践中，如价款或服务费的金额远远低于消费者所受的损失，则不能起到补偿消费者损失的功能，更达到惩罚和威慑欺诈经营者的目的。但在现行法律未作修改之前，我们还必须依法办事，不能把法律的不完善作为规避法律的理由。如果执法者漠视甚至规避本来先天不足的《消法》，那么对作为市场经济条件下弱者地位的消费者更是雪上加霜，市场秩序、法律权威及社会正义将被动摇和破坏。
第二、什么是民法中的公平原则，我们可以这样理解：公平原则是公平观念在法律上的反映和体现，即公正、平衡的价值标准指导民事主体的活动和民事裁判活动，其本质是民事主体权利、义务和责任配置上的均等、平衡。现代民法中的公平原则反映的不是个体的利益的公平，而是社会的公平，公共利益的公平，这也是公平原则之所以能成为民法乃至整个法治的价值标准和灵魂的原因。
关于公平原则与双倍赔偿条款的关系，我们认为，二者并不矛盾，也不会发生冲突。因为公平原则作为民法的基本原则，是指导民事立法和民事法律规则适用的依据和准则，双倍赔偿条款作为特别民事法律规则，正是依据公平原则而制定的。而我们理解的公平是社会公平，不是个体利益的均衡，双倍赔偿的立法价值正是恢复社会公平，校正社会正义。法院为慎重起见驳回原告双倍请求的主张，其出发点也在于价值的判断和利益的平衡，即如果判决被告开发商双倍赔偿，会使原告获得72万元的不当得利，给被告带来严重的经济损失，而且这类纠纷十分普遍，如开此先河，会影响到整个房地产业的发展和社会的稳定，可谓用心良苦。但从实质公平、实质正义的角度看，原告的获利有法有据，并非不当得利，而被告如得逞则不仅弁取到暴利，使购房者一生的血汗钱被侵吞从而丧失生存的条件无法安身立命。与此同时，这种不正当竞争行为更有损房地产业的健康发展。类似本案不适用双倍赔偿的判例则无异于纵容经营者违法乃至犯罪的行为，是对罪恶的包庇，对正义的蔑视。使法律沦为既得利益者服务的工具，究其根源，这是以牺牲消费者人权片面发展经济的重商主义立法思想集中反映，这与现代民商法强化公司的社会责任的要求相悖，也与我国限制公权力的滥用和加强公民私权的保护的法治建设方向根本相违背。[page]
退一步，从法理上讲，基本原则与具体法律规则一般不会发生冲突，如有冲突，也应通过基本原则的灵活运用化解适用具体规则的矛盾。因为基本原则是方向性的，内涵丰富而不确定的，可以结合实际情况灵活解释。即使发生某种意义上的冲突，也只是司法者本身的认识问题。按特殊法规则优先于一般法规则(原则)的法律适用原则，本案应优先适用双倍赔偿的特殊(具体)规则，而不能以优先适用公平原则，从而招至规避法律之嫌。
纵观消费者权益保护的历史，房地产消费者的法律保护由来已久。首先是发端于对房屋出租人的民法保护;其次是房租的政府干预和调节;既而，二战以后住宅政策的福利化和住房消费的信贷支持，这不仅促进了消费和消费者权益的保护，从而也促进住房产产业乃至整个国民经济的持续发展和繁荣。目前我国市场经济体制还很不完善，特别是消费市场很不规范，房地产业也亟待规范。在政府垄断国有土地，房地产行政管理部门与房地商或官商不分或利益相连，加上贪污贿赂、商业欺诈现象的存在，消费者处在房地产市场利益失衡、充满陷阱的厄运中，其维护自身权益的任务更加十分艰巨。为此，我们恳请法学界，新闻界、行政主管部门及司法部门予以高度重视，与时俱进、开拓创新，从理论上深入探讨和研究，从实务上总结经验教训，从而推动消法、房地产法等相关法律法规的修改完善，促进消费者住宅生存权的保障，推动我国住宅产业健康发展。
