一、问题的提出
自我国《反不正当竞争法》颁布以来，有不少论著对该法进行了宣传、介绍。其中一本很权威的著作在论述该法总则与分则的关系时写道：有的同志说，总则很重要，分则中没有规定的需要依照总则办，比如，分则中各条款对各种不正当竞争行为构成要件的表述，并不都是完整的。所以，对一些具体不正当竞争行为的认定，往往需要将分则中的具体规定与总则中相应的原则结合起来才能进行。由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的，我国《反不正当竞争法》不可能将所有的不正当竞争行为—一详细列举无遗。因此，在执法中遇到分则中没有规定的不正当竞争行为，需要根据总则的规定去认定。该书认为这种讲法与立法的本意不一致。并认为：在反不正当竞争法中，总则与分则的关系不是这样的一个关系。反不正当竞争法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为，也就是说不正当竞争行为需要依法制裁的只限于第二章列明的各项，除非法律另有规定，是不允许执法机关随意认定的。[1]
由于该书的编写人员大部分参加了《反不正当竞争法》的起草，他们对立法意图的这种解释应是权威的;而且该法第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这种立法技术也说明该书的解释是正确的。然而，《反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该书也承认这是该法的基本原则，是统领后面各章的原则。[2]
那么，这款规定的基本原则尤其是其中的诚实信用原则的作用究竟体现在哪里。是可有可无的装饰性条款还是有其内在的功能?现行的《反不正当竞争法》的这种规定是否存在缺陷?进一步看，如果存在缺陷，它是纯粹立法技术的还是立法指导思想上的?在反不正当竞争的行政执法和司法中如何充分而有效地体现这一原则?因此，对诚实信用原则与反不正当竞争法进行探讨是有必要的。
二、诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则，是认定不正当竞争行为最具实质性的要件
诚实信用原则在域内外的民法学界已得到较为深入的研究。诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[3][page]
诚实信用原则的宗旨在于实现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系这两个利益关系的平衡。在当事人间的利益关系中。诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。[4]
诚实信用原则作为市场经济的基本道德准则，一旦被法律吸收就同时具有了法律的意义，成为一项基本的法律原则。因此，诚实信用原则是道德准则的法律化，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能。这种结合最早可追溯到古罗马裁判官采用的一项司法原则，即在审理民事纠纷时考虑当事人的主观状态和社会所要求的公平正义。近代资本主义国家的民法最初将其作为债务履行的原则，后来逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，从而成为超越于债法的基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接适用的强行性规定。因此。诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则，被称为“帝王条款”。[5]
有的学者以效力须贯彻于民法始终这一标准，把资产阶级民法的基本原则概括为只有诚实信用原则和公序良俗原则两个，并且认为公序良俗原则在内容上与诚实信用原则完全一致，在实践中主要适用于国际私法关系，进而主张资产阶级民法的基本原则基本上只有诚实信用原则一个。[6]
公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。[7]
我国《民法通则》第4条规定了诚实信用原则，同时又另立了公平原则和权利不得滥用原则等。但实际上，这两个原则都可以看作诚实信用原则的具体化。公平原则是诚实信用原则维持当事人之间利益平衡的要求，权利不得滥用原则是诚实信用原则维持当事人利益与社会利益平衡的要求，或者可以看成诚实信用原则的反面规范。[8]
可见，诚实信用原则在我国民法基本原则中也是具有根本的地位。由于民法调整的社会关系直接源于最一般的社会生活，民法是商品经济社会最基本的法律规范，是人们在社会生活中适用最广泛的行为准则，因而诚实信用原则的适用范围也是非常广泛的。[page]
由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。实际上，早期的反不正当竞争法律规范就是体现在民法的侵权行为法之中的。直到现在，有些国家对不正当竞争的制止仍然主要依据民法典中的有关规定。[9]
就是制定专门反不正当竞争法的国家，也是在民法基本原则的基础上进行的。可以说反不正当竞争法是在民法基础上尤其是在其诚实信用原则基础上发展起来的。这可以从各国法律中关于不正当竞争行为的实质性规定中得到证明。
各国有关法律对不正当竞争行为的界定在表述方式和侧重上并不完全一致，但其实质要件则是基本一致的，即都是与诚实信用和其他公认的商业道德相悖的行为。1909年德国反不正当竞争法第l条认为不正当竞争是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为。”1940年葡萄牙工业产权法第212条规定：“凡竞争行为违反任一部门内之经济法规或诚实习惯者，均构成不正当竞争”。1957年土耳其商法第56条也规定：“凡以任何方式实现欺骗或违反善意原则且构成滥用经济竞争之行为者，均视为不正当竞争。”1986年修订的瑞士不正当竞争法规定：“不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。”1988年的西班牙《商标法》第87条规定：“任何违反工业或商业诚实交易惯例的竞争均构成不正当竞争行为”。具有重要意义的是，1883年的保护工业产权巴黎公约在其1925年的海牙修订本中规定了不正当竞争行为的定义，即第十条之二：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。[10]这已成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。
在我国学术界对不正当竞争含义的探讨中也都包含有对诚实信用原则违反的这一实质含义。[11]
我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争的规定显然不是一个完整的定义，而其第一款规定了经营者在市场交易中应遵循包括诚实信用在内的基本原则，该法第二章规定的具体不正当竞争行为都是违反这一原则的典型表现。因此，违反诚实信用应成为认定不正当竞争行为最具实质性的要件。事实上，在我国《反不正当竞争法》制定、实施之前，人民法院就主要依据《民法通则》规定的诚实信用原则对我国首例以“不正当竞争”为案由的案件进行判决。[12][page]
由此可见，不正当竞争行为违法性的实质正在于它直接违反了体现法律精神的诚实信用原则和其他公认的商业道德。诚实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争的基本原则从而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，这体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。美国法律哲学家博登海默在论述法律与道德的关系时，认为存在一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。他还特别指出，在不公平竞争法中，由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强和精炼，同时伴随这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。[13]
三、诚实信用原则是克服我国现行《反不正当竞争法》的封闭性、补充其漏洞的工具
我国《反不正当竞争法》第二条第二款的规定表明了立法本意是将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在该法第二章所列明的十一种情况，不允许执法机关在此之外进行认定。这就表明我国《反不正当竞争法》具有明显的封闭性。究其原因，是“考虑到我国执法机关实际水平状况，不能给予这种权力。让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想象的事情。”“如果允许判断，将导致一种危险：将很多正当行为当作不正当竞争行为进行制裁……”[14]
受徐国栋先生的启示，这种封闭性的严格规则立法模式可以被解释为立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任。[15]
从我国的现实情况看，上面这种考虑是有客观依据的。我国目前确实面临着行政执法机关和司法机关人员素质不高的问题。法律赋予其过大的自由裁量权会增加执法和司法的主观随意性，导致许多混乱，与法治的要求背道而驰。但另一方面，完全封闭性的严格规则也会带来另一种弊端，它会带来法律的僵化，使法律从通过之日起就开始滞后于社会生活的实际。因此，法律也不是越确定越好。特别是反不正当竞争法所要确定的不正当竞争行为本身的一个很大特点正在于其不确定性，不易判断，域外学者将其比作外形于变万化的海神或模糊而变换不定之“云彩”[16]，人的想象力是难以预测的，竞争者在竞争过程中采取的手段也是复杂多样、不断翻新的，并从中产生出种种不正当竞争行为。因此，立法时对这些行为是无法穷尽的，因而许多国家立法在规定不正当竞争行为时并没有将其封闭起来，而是通过体现诚实信用原则的一般性条款使被具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也在法律调整的范围之内。这样，诚实信用原则就可起到防止不正当竞争法封闭性的作用。[page]
由此可以看出，我国《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不是纯粹立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。为了克服由于法律的封闭性带来的僵化、迟滞的弊端，必须充分发挥诚实信用原则的灵活性强、包容量大的功能，从完善立法的角度讲，在调整立法指导思想的基础上，可以去掉第二条第二款“违反本法的规定”几个字，或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为”条款。这样，行政执法机关和司法机关就可以依据第二条第一款的诚实信用等原则在被具体列举的十一项不正当竞争行为之外去认定其他不正竞争行为，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。因为该法的列举规定是很不全面、不严密的，在所列举的典型的不正当竞争行为之外还存在大量的不正当竞争行为，如果因为新出现一种或几种不正当竞争行为就去修改法律，势必损害其应有的稳定性。在这里，诚实信用原则由于其内容非常抽象，包容量大，内涵和外延均不确定，因而其在实质上是对法官自由裁量权的授予。正如徐国栋先生所指出的，“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此，诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。[17]
可见，承认法律适用时的一定程度的灵活性是我国《反不正当竞争法》规定诚实信用原则的题中应有之义。
诚实信用原则还可在一定程度上补充我国《反不正当竞争法》在具体规定上的漏洞。该法既有封闭性的一面，又有具体规定可操作性不强的一面，对具体不正当竞争行为的规定过于简单、原则，不易确认，这也需要根据以诚实信用原则为核心的一般条款加以具体的判断、确认。事实上，现代立法的特点正在于原则与具体规定在确定性程度上的两极分化，即原则规定越来越不确定，以使法官遇到疑难案件时有充分的自由裁量余地，实现个别调整和法律的衡平性，使案件得到公正的处理;另一方面是具体规定越来越详尽细致，甚至出现了表格式立法，详列行为的各种要件及相应的法律后果。一个案件的发生，司法者对案件的各种情况对号入座，立即可作出结论，以提高办案效率。不确定的原则与具体缜密的规定各有其用处，并行不悖，各表现法律的严格规则的一面和自由裁量的一面。[18][page]
立法者和法学家的艺术之一就在于在以下这两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引;另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。[19]
以此来衡量，我国《反不正当竞争法》尚未反映出现代立法技术的这一特点，即不确定性的和确定性的要求都没有完全达到。而诚实信用原则在这里可以发挥其独特的作用，一方面可以增加其不确定性，克服其封闭性，另一方面又可以在一定程度上增加其确定性，补充其漏洞，使对具体不正当竞争行为灼判断有一个基本的标准。
四、诚实信用原则是防止行政执法机关和司法机关滥用自由裁量权、维护社会公平正义的手段诚实信用原则内涵和外延的不确定性使行政执法机关和司法机关有了较大的自由裁量权。这固然可以增强法律的灵活性，弥补立法的不足，有利于准确而合理地适用法律，担任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在被滥用的可能，因而也构成对法治的威胁。这表明诚实信用原则也是一把“双刃剑”。为了使这把剑的运用符合人民的利益和法治的要求，就需要对行政执法机关和司法机关在运用诚实信用原则行使自由裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。这除了有体制上和立法技术上的外在监督制约之外，诚实信用原则本身也是一种内在的约束。因为，诚实信用既然是界定竞争行为正当与否的标准，那么它也必然应成为行政执法机关和司法机关认定不正当竞争行为的最根本的标准。特别是在法律的具体规定之外去认定其他不正当竞争行为时，更应严格遵循这一基本原则，而不允许偏离这一原则任意认定。这正是前述法律确定性一面的要求。因此，诚实信用作为反不正当竞争法的基本原则，不仅约束着市场竞争主体的竞争行为，而且也约束着适用该法的行政执法机关和司法机关的自由裁量行为，以使法律的安全价值得到保障，法治的目标得以实现。其实质是要维护社会公平正义。诚实信用原则本身就要求并代表着社会公平正义。
这样，在反不正当竞争法中，诚实信用原则既应实现该法的开放性、灵活性，又要保证其确定性、安全性。而这要以其不被滥用为前提。这就必然涉及到在法律实施中人的因素所起作用的问题。我们主张法治，反对人治，但也不忽视人的作用。为此，大力提高人的素质，特别是行政执法者和司法者的素质，使其在适用法律时具有维护社会公平正义的意识和分析判断能力，这是保证反不正当竞争法中诚实信用原则有效发挥作用乃至实现整个国家法治的一个十分关键的环节。基于此，考虑到我国目前行政执法人员和司法人员的素质随行政执法机关和司法机关级别高低而依次递减的状况，前面所主张依诚实信用原则而授予行政执法机关和司法机关在现有法律具体规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而是有级别限制的，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。[page]
【注释】
[1] 孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年12月版，第26页。
[2] 同[1]。
[3] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期，第22页。
[4] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第78页。
[5]参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》;佟柔主编：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年第19页。
[6]徐国栋：《民法基本原则解释》一书第48—49页。在这个问题上，梁慧星先生主张诚实信用原则为市场交易的道德准则，而善良风俗则限定于性道德和家庭道德。参见《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。
[7] 参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第321页。
[8] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》第88页。
[9] 参见《法国民法典》第1382条和1383条;《意大利民法典》第2598条至2601条。
[10] 谢次昌主编：《消费者保护法通论》，中国法制出版社1994年第483—484页。
[11] 参见拙作：《反不正当竞争法的几个问题》，载《安徽大学学报》1993年第3期。
[12] 参见《最高人民法院公报》1990年第3期“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”。
[13] 参见[美]E?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第62、73、74节。
[14] 孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。
[15] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》第356、361页。
[16] 参见曾陈明妆：《专利商标法选论》第161页。
[17] 徐国栋：《民法基本原则解释》第79页。
[18] 参见潘大松：《论现代西方法律形式的变化和法治原则》，载《西北政法学院学报》1988年第2期。[page]
[19] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第152页。
