关键词: 私有财产权/公法保护/制度设计
内容提要: 限制国家权力与公共利益的过度扩张，保护公民的私有财产权有赖于有效的制度设计，需通过发展和完善公法来准确界定公益的范围，设立正当的法律程序，建立有效的监督和救济制度等，使私有财产的占有、使用、收益和处分，既有利于社会义务的履行和公共利益的实现，又能保障个人利益的最大化，实现社会资源的优化配置。
对公民私有财产的侵犯可能来自其他个人与组织，也可能来自政府。而来自政府的侵犯是私有财产安全的最大威胁。公法作为规范和控制政府公权力，保护公民权利和自由的法律规范的总称，其在保护公民私有财产方面承担着神圣的使命。建立和完善相应的公法制度，为政府设定权力行使的边界、权力运行的程序及事后的监督与救济机制，以防止政府权力的任意扩张侵入公民私人自治的领域，为保护私有财产权构建一个有效的制度平台，这是未来立法的基本走向。本文就此作些探讨。
一、 关于公益范围的制度设计
公益即公共利益，是指一定范围内不特定的多数人的利益，它是一个不确定的法律概念。这不仅表现为受益对象的不确定，也表现为利益内容的不确定。各种形式的限制私有财产权的活动都可能被称之为公共利益的需要。由此使得“公共利益”成为一个高度抽象、难于确定、易生歧义的概念。德国学者将“公共”和“利益”分开来探讨公共利益的概念。判断“公共”的标准有两个:一是开放性，即任何人在任何时候，都可以自由地进出某一团体，无须有特别条件的限制，该团体不封闭也不专为某些个人所保留，其内之人，不具有排他性;二是数量上须达一定多数。“利益”就是主体与客体之间存在的“价值判断”或“价值评判”。利益的形成及利益的认定，应以当时“客观事实”为依据。所谓“客观”是由大多数人的评价而产生的。在现代民主法治国家中，此客观标准应为法的秩序，因为法律制度中包含的重要目标，如宪法所揭示的理念，像人身自由、意见自由、职业自由、平等权以及财产权之保障、国家的民主和社会体制、依法行政之原理。因此，公益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值概念来决定。 [1](P156-158)在德国财产权保障的司法实践中，“公共福利”的原理包含着两方面的内容:一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理，在此一般适用于作为人格自由所不可或缺的前提的财产权;二是为了连带性的共存而实现他人的自由，主要适用于其他的财产权。据此，德国对不同性质和种类的财产权的限制，采取了不同的条件和态度。 [2](P200-201)[page]
法国关于公共利益的理解既反映在立法中，也反映在判例中。 [3](P372)在19世纪法国公共利益的需要最初主要指公共工程建设的需要。到了20世纪，公共利益的需要已扩大到社会生活的各个领域，不仅指公共的、大众的直接需要，而且还包括间接的、能够满足公共利益需要，以及行政主体执行公务的需要和政府进行宏观调控的需要。 [4]
美国判例法上对公共目的的解释经历了由公众使用或公共事业使用扩张至包含非由政府或公用事业使用，即由私人使用、公众仅间接受益但排除完全私人使用的过程。 [5]
日本学者则认为必须区分关系到人的生存权的财产与关系到企业的经济活动的财产，并主张财产权制约的主要对象应仅仅限定于后者。日本最高法院在违宪审查的司法实践中也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”时，必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容以及所限制的财产权的种类、性质以及限制程度等各方面的因素。
我国《宪法》和一些法律，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《外资企业法》、《国家安全法》、《戒严法》等都将限制私权的目的规定为“公共利益的需要”。但令人遗憾的是，在“公共利益需要”的认定方面缺乏相应的规定，导致在实践中，限制或剥夺私权的范围过宽，严重地违背了真正的公益目的，尤其是公共利益与政府利益及商业利益不分，某些地方政府往往简单地把自己装扮成为公共利益的当然代表者，把自己所做的一切标榜为是为了公共利益的需要，经常搞主观臆断，暗箱操作，追求狭隘的政绩观或者捞取更多的财政收入而滥用权力，损害着真正的公共利益和公民私益，甚至与投资者、开发商串通一气;一些投资者和开发商则为了获取更多的利润而千方百计地钻法律的空子，经常把其商业谋利活动也描述成“公共利益”，这就导致公共利益被无限扩大以至被滥用的情况，经常出现在“公共利益需要”的名义下，私权被剥夺了，增加的却是商人的利润，政府权力沦落为商家牟利的工具。可见，“公共利益”范围的泛滥是导致私权被无端侵蚀的一个重要原因。可以说，现在到了该认真、理性地思考何为“公共利益”的时候了。
“公共利益的需要”构成限制私有财产权的理由，也是防止私有财产权被任意侵夺的界限。对“公共利益”的界定成为关系到私有财产权保护有效性的关键问题。在“私有财产保护”写进宪法后，为了能更好的维护宪法的权威，必须从理论上深入探讨、在立法上明确界定“公共利益”。如果不严格界定“公共利益”的内涵和外延，则会导致公共利益的过度膨胀和公权力的无限扩张与滥用，而使“私有财产权保护”徒有虚名。因为“即使我们把公共利益当作可行的标准，除非进一步解释或限定其含义。这种术语也是不合适的。否则，就等于否定立法机关不得将其立法权授出的规则，因为任何这样的授权都有授出的权力为公共利益而行使的含义。” [6](P192)[page]
虽然各国宪法对公共利益这些不确定的用语没有加以明确界定，但有的国家通过具体法律、法规明确其涵义和范围，使之具体化，有的国家则是由执法者根据其法律理念，根据其对相应法律的目的、原则、精神的理解，就具体个案的情形对之作出其认为最适当的解释。如果相对人对之有疑义或异议，则可诉诸法院，由法官作出最终解释。 [7]我国可采取下列方式解决该问题:一是完善宪法解释制度。财产权的宪法保护依赖于成熟的宪法解释制度。对宪法文本中有关财产权问题进行判断时，需要积极运用灵活而有效的宪法解释学规则，对公共利益等一些不确定概念的内涵在宪法实践中不断地说明和解释。二是通过具体的立法对公共利益的涵义进行界定。如梁慧星教授主持起草的《物权法草案建议稿》第48条规定:“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其它公共利益。征收执行人，对于自然人、法人因财产征收所承受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过合同的方式。” [8](P192)这是一种较为可行的方式。尽管确定什么是真正的公共利益操作起来是很难的，但在一个法治国家操作的标准只有一个，那就是立法。只有法律所承认和保护的公共利益才是真正的公共利益，也只有这种通过法律表达出来的公共利益才有可能优于个人利益。因为法律是人民意志的体现，人民是法律的唯一渊源，是公共利益最权威的决定者。人民决定公益内容的有效方式便是通过人民的代表机关或代议机构制定法律。在立法技术上，可采用概括式与列举式并举的方式，对公共利益从正反两方面予以界定，以为私有财产权的保护划定较为明确的界限，为执法和司法活动提供良好的操作规则。在具体的做法上，笔者赞同姜明安教授的观点:首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益;其次，尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益的事项范围，如维护国家的主权、安全和公共秩序，保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源，建立和维护社会经济秩序和经济安全，建设和维护城乡公共设施，维护社会公德，保障弱者权益，发展公共教育和公共卫生事业等。当然，在不同领域的立法中，结合该领域的具体情况，对公共利益的范围，进行有针对性列举;再次，设立一个概括性(兜底性)条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项;此外，再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球场等事项。最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所“必须”者为限等，“必须”虽然是一个不确定用语，但它构成对个案中“公共利益”范围的一个有效限制。 [9]尽管通过立法的方式界定“公共利益”会存在僵硬性、疏漏性和滞后性等缺陷，但在强调保护私有财产权才刚起步和注重成文依据的我国，这样做，是具有其时空上的合理性和可行性的。[page]
二、 关于正当程序的制度设计
正当程序或者正当法律程序(dueprocessoflaw)，最初起源于英国的普通法，在1215年《大宪章》中就得到确认，并在美国宪法修正案中得到明确的规定。①美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和默示的限制。” [10](P117)没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍。一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已为许多国家所效仿。从宪法保护私有财产的历史可见，现代宪法已经放弃“私有财产神圣不可侵犯”的宣告，反而比较强调对财产征用的正当程序保护。没有程序保障的地方，就不会有真正的权利保障。程序缺位或程序混乱不清势必造成权力的滥用，会加重人治色彩，权利被侵犯的机率就会增加。因为“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。” [11](P93)
任何组织与个人限制或剥夺公民的私有财产都必须经过正当法定程序，这是保障权利不受侵犯的一道有力屏障。西方社会的法治进程在很大程度上就是运用法律程序对权力进行制约的历史。早在1215年，英国第一个宪法性文件《大宪章》第39条就规定:“除依据国法之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺人身权、流放以及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”等，其实质就是通过程序对权力进行制约，防止政府专制。经过历代国王的反复确认，到十四世纪末已经成为英国立宪体制的基本标志。英国普通法上渊源已久“自然公正原则”(Natural Justice)，也一直是监督司法权力后来又发展为监督行政权力行使的重要的程序规则。 [12](P12)英国的威尔斯法官说:“我理解被法律赋予影响女王陛下臣民财产的权力的裁判所必须在它采取行动之前给臣民被听审的机会，而且这条规则普遍适用，它建立在最朴素的正义原则的基础上。” [13](P138)美国宪法上虽然没有关于“公共利益”的表述，但其“正当法律程序”概念能收到异曲同工之效。美国宪法修正案关于“正当法律程序”的规定重申了源自于自由大宪章时的、深埋普通法传统之中的程序价值的重要性，并在“程序性正当程序”(procedural due process)的基础上，联邦最高法院在1905年的一个判例中提出了“实质性正当程序”(substantial due process)的概念，使正当程序的使用范围不断扩大，几乎拘束了整个政府的活动。美国联邦最高法院大法官弗兰福特认为:“自由的历史基本上就是奉行程序保障的历史。” [14](P827-828)[page]
我国宪法中尚缺乏对国家限制或剥夺私有财产需经正当法律程序的规定，这不能不说是一个缺憾。公民在宪法和法律上的实体权利固然重要，但这些权利如缺乏正当程序的保障，就难于真正得以实现。美国联邦最高法院大法官道格拉斯指出:“权利法案主要就是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。” [15](P858)我国有学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利。认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程序和形式却存在着较大的差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。 [16]尽管我国已在一些单行的立法中，如《行政处罚法》、《行政许可法》中对处罚、许可的程序作了较为明确具体的规定，特别是规定了听证制度，这对规范行政处罚权和许可权的行使，保护公民的财产权益发挥了重要的作用。但在很多领域，如行政征收与征用、行政强制、行政奖励、行政给付、行政裁决等领域，没有统一的立法，缺乏相应的程序规定，对相关权力的行使缺乏有效制约，使公民实体权利的实现和权益的保护经常受阻。而在现代社会不得不在实体上赋予政府强大权力的情况下，对这种权力的制约在很大程度上必须求助于程序，“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力。” [17](P62-64)通过程序对权力的行使进行事前和事中的监督和制约，防止权力的滥用，平衡公权力与私权利之间的关系，保障公民的合法权益，已成为现代法治的一个重要特征。体现政府守法、行政公开、民主参与、理性决策、公平公正之精神的现代行政程序是行政法治的本质要求。为了推进行政法治的进程，必须加强程序法制建设，在总结单行的程序立法经验的基础上，制定统一的行政程序法，为公权力的运行和公民权利的实现铺设一条有序的轨道，促使政府无论是创制规则、进行决策还是作出具体决定，都必须经过正当的法律程序。没有程序规范与制约的权力就容易导致恣意和专断;没有程序保障的权利就会流于形式。通过正当法律程序将公众纳入权力运行的过程之中，为公众参与权的行使提供制度化的渠道，改变传统意义上单方面的“命令———服从”的权力运行模式，在政府和公众之间创建一个相互沟通和理性对话的平台，使公众从单纯的管理对象变为可以通过程序制约政府的参与性力量，形成一种权力———权利的互动与制衡的关系。[page]
在统一的行政程序法中设定一系列体现行政公开、行政公平、行政公正、行政参与等原则的制度，如情报信息自由制度、调查制度、告知制度、说明理由制度、听证制度、回避制度、职能分离制度等，落实公权力运行中公民的知情权、参与权和监督权，为公民充分地表达自己的意见和主张提供一个良好的制度保障机制。公众借助于程序这一中介，与行政主体进行对话、沟通和协商，增进双方的了解和合作，实现公益与私益的“双赢”。且公民通过公正的程序装置，积极主动地保护自己，通过程序抗辩权和防卫权的行使，制约和抗衡政府的公权力，避免行政活动的独断专横，保障行政的民主化、科学化和正当化，满足其对行政活动的功能期待，有效地维护自身的权益。
三、 监督、救济制度的设计与完善
权利和救济是相辅相成的，没有救济，权利只是一种想象和空虚的东西。“很难设想有一种没有救济办法的权利;因为缺少权利和缺少救济办法是互为因果的。” [18](P475)公法所规范和制约的是公共权力，保护的是公民的权利。因此，当公民权利受到侵害时，不能实施有效的救济，公法的功能就难于彰显。我国现行宪法中规定了不少私有财产权保护与救济的制度，如申诉、国家赔偿、行政补偿以及宪法监督等。为落实宪法的规定，我国已制定了一些法律，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等，建立了行政复议、行政诉讼与国家赔偿制度，在保护私有财产权的过程中发挥了重要作用。但仍不尽如人意，尚需进一步完善，如应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围，完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件，重构国家赔偿的归责原则，提高国家赔偿的标准等等，为私有财产权的保护提供更大的空间，设计有效的措施，增强保护的力度与实效。
完善宪法监督制度，建立违宪审查制度。没有违宪审查制度的存在，仅仅靠宪法实施监督机关敦促宪法实施者自觉地按照宪法的规定去做，一般是低效的。虽然我国现行宪法所规定的宪法实施监督权从理论上包括了对宪法实施行为进行监督的时候，对该行为的合宪性作出必要的具有法律上约束力的判断。但在监督宪法实施中的违宪审查其制度特征并不明显。全国人大及其常委会所进行的宪法实施监督其监督方法、监督程序、监督原则、监督效力都没有规范化，因此，在监督宪法实施中的违宪审查行为并不是严格意义上的违宪审查。要真正发挥全国人大及其常委会在监督宪法实施中的作用，就应该建立违宪审查制度。在现有条件下，可建立积极的违宪审查制度，即不脱离现行宪法规定的框架，只将现行宪法关于监督宪法实施制度的规定进一步明确化和具体化。首先，要通过法律将违宪的涵义确定下来;其次，要将违宪审查的原则、方法和程序明确规定下来;最后，要注重违宪与法律责任制度的衔接，对于通过部门法无法追究违宪责任的，应该单独设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁措施。通过这些制度设计使我国宪法真正具有法律适用性，使宪法自身具有规范调控机能，增强宪法的规范性和法律约束力。 [19](P26-27)当私有财产权受到侵害时，公民在不能通过部门法设定的途径获得救济的情况下，可以直接运用相应的宪法救济手段，达到救济的目的。完善行政补偿制度。尽管政府基于公共利益的需要对公民财产可以进行“宽容的干预”，但必须以给予相应的补偿为代价。“对抗政府的一系列的干预，补偿可能是一个很有力的武器。” [20](P157)“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”。 [21]近现代法治国家都在宪法中规定了补偿制度。如法国1789年《人权宣言》就宣布:“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791年《宪法》第5条修正案规定:“任何人非经由法律正当程序，不得被剥夺生命、自由与财产;不给予公正补偿，私有财产不得充作公用。”继1919年威玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3款规定:“征用惟有因‘公共福祉’所需方得为之，征收须依法律或基于法律，而该法律亦规定补偿之种类及限度时，方得为之。征收之补偿，以‘公平’的衡量公共及参与人之利益后，决定之。”日本《宪法》第29条第3款规定:“因公用征收及公用限制对私人造成财产上的特别损失时，必须予以正当补偿，不允许国家或公共团体不予以补偿而收用私人的财产或者对私人的财产实行限制。”我国第四次宪法修正案明确规定了补偿条款，这是立宪上的一大进步。但我国宪法修正案只规定了国家基于公共利益的需要依法对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿，对补偿的标准未作规定，现有的法律、法规如《国防法》、《农村土地承包法》、《戒严法》、《海域使用管理法》、《归侨侨眷权益保护法》、《防沙治沙法》、《乡镇企业负担监督管理办法》等在补偿方面的规定也极不统一，总体看来，补偿的标准较低，补偿的程序不规范。从有效保护和尊重公民的私有财产权来讲，仅仅规定“依照法律规定”“给予补偿”是远远不够的，重要的是应当确立“公平补偿”的宪法原则和正当的补偿程序，为补偿立法和对行政行为进行司法审查提供宪法依据，确保当事人能够参与到补偿活动中去，促使政府在充分考虑财产的市场价格、实际价值、磨损程度、使用费用甚至当事人所遭受的精神损害等各种因素的情况下，遵循比例原则，妥善地进行利益衡量，使当事人获得到公平补偿。这样做，符合市场经济的要求，接近于私权利与私权利之间的交往规则，具有合理性与可行性。为配合宪法的实施，建议我国制定统一的行政补偿法，确立行政补偿的基本原则，明确行政补偿的范围，设定行政补偿的程序、方式、标准、法律责任与救济途径等，形成一套系统的行政补偿制度，既丰富公法的内容、完善公法体系，也为保护私有财产提供有效的制度保障。[page]
注释:
① 英国1215年《自由大宪章》第39条规定:“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。宪章第52条规定了保护财产权的正当程序:“任何人凡未经其同级贵族之合法裁判而被余等夺去其土地，城堡，自由或合法权利者，余等应立即归还之……。”1791年《美国宪法》第5条修正案和第14条修正案分别指明了联邦和各州保护权利的正当程序。美国宪法第5条修正案规定:“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”;第14条修正案规定:“无论何州，不得于未经适当的法律程序时剥夺任何人的生命、自由或财产。”
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