亲属拒绝作证权属于证人拒绝作证权(英美法系一般称之为特免权或语言特免权)的一种，在英美法系国家及大陆法系国家的诉讼法典中都有明确的规定。我国历史曾经有过的“亲亲得相首匿”制度，同样规定了亲属之间可以相互容隐犯罪，官府对于此等行为(除特定犯罪以外，如谋反、谋判、谋大逆等)也不予以追究。但是我国现行诉讼法中并没有对证人拒绝作证权的规定。因此，在实践中证人所受的保护十分有限。本文试就近亲属拒绝作证权展开讨论，表明笔者对此问题的看法。
一、 近亲属拒绝作证权的理论及实践
(一) 近亲属拒绝作证权的概念及理论基础
近亲属拒绝作证权是证人拒绝作证权的一种⑴，要了解近亲属的拒绝作证权，则应该先了解“拒绝作证权”。拒绝作证权是指公民在法定情况下，可以享有拒绝充当证人或就某些问题拒绝陈述的权利。诉讼过程中，证据的发现是诉讼正常进行的重要保证。若是承认证人享有拒绝作证的特权，那么司法机关就可能在证据的发现上存在困难，甚至导致诉讼不能正常进行。但是为什么世界大多数国家法律还要赋予证人以拒绝作证权哪?因为在刑事诉讼中，可能要牵扯到许多的社会利益关系，如个人利益与社会利益的冲突、查明事实真相与保护个人隐私的冲突，打击犯罪与保障基本人权的冲突，被害人的利益与证人得利益冲突等等。这些利益冲突导致法律在形式诉讼过程中不得不进行利益的衡量和价值的取舍。近亲属拒绝作证权就是在利益衡量下，采取的一项旨在保护证人利益的诉讼制度。其在劲力保证似诉讼能顺利进行的前提下，加强了对证人的保护，同时推而广之，从整个社会的角度来看，其有助于保护家庭关系、夫妻关系;保护家庭成员的互信及个人的生活安宁不因诉讼而遭到重大破坏。
美国享有证言特免权的近亲属往往只限于夫妻之间，其传统观点认为夫妻之间有互相信赖的关系，法律应当保护这种信赖关系，以确保婚姻关系的稳定。因此当配偶一方的证言有可能导致另一方名誉、财产受损害，甚至受到刑事追究的不利情况的，可以援引证言特免权，拒绝作证。可见在英美法系由于法律更加注重保障个人生活的安宁和婚姻家庭的安定，宁可牺牲个案的正义，来维护公民的个人权利。因为“假如(夫妻)互相作证，他们将被迫破坏这种互信，同时也意味着法律许可他们破坏这种互信，而这些是舆论所不能容忍的。”⑵在大陆法系的观点与英美法相似，但一般来说，其享有拒绝作证权的主体要比英美法系范围大一些，一般扩及到家庭中的近亲属，因此大陆法系更加注重对家庭关系的保护，维护家庭成员间的信任关系，维系家庭成员间的感情，保护家庭生活的安宁。综上所述，两大法系都认为“对于人类的自由来说，存在着比司法更重要得东西。这其中之一就是特定的人与人之间的关系问题上，人们有不被政府干扰的权利。无论承认这些特权，会给审判带来多大的障碍，这是普通法的选择，显然也是欧洲的选择，并且被整个西方社会普遍接受。为了保护特定得交谈关系――夫妻之间，当事人律师之间，以及忏悔者与神职人员之间――这个代价并不特别大。”⑶[page]
我国古代的“亲亲得相首匿”制度也从维护家庭伦理道德的角度允许一定亲属关系范围内的人可以相互容隐犯罪行为，早期的亲属相容隐的思想可以追溯到先秦儒学的礼的学说，《论语●子路》载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”即父子之间相互容隐犯罪才是应该提倡和允许的，否则就会颠倒家庭伦理的基础，而这是封建的宗法制度所不希望看见的。所以《唐律疏义》有云：“子苟有过，父为隐之。则慈也;父苟有过，子为隐之，则孝也。孝慈则忠，忠则直也。”可见我国古代的“亲属相容隐”的制度也是建立在维护家庭关系，伦理关系的基础上的，但是毕竟免不了带有封建法的局限性。与目前各国普遍实行的拒绝作证权制度有差异。
1、 拒绝作证权是基于个人平等、个人自由、个人权利及个人利益在近代以来一直备受关注的基础上建立起来的，目的是保证个人的利益和权利不受国家权力的干涉，保证公民个人生活的安宁和个性的解放。而亲属相容隐制度是为封建的等级制度服务的，在人与人不平等的基础上建立起来的。如以尊匿卑的处罚比以卑匿尊的处罚要重，看见封建法不允许以卑犯尊。同时其将家庭牢固得凝结为一个整体，强调了家族的重要性和家长权威。可见两者的价值观是不同的。
2、 制度设计上差别就更大了，比如亲属相容隐的前提是亲属之间有连坐、告奸的义务，现在早已被废除了。亲属相容隐允许人们不去告奸，但是其不禁止证人披露具有特定关系的当事人之间的谈话，而这恰恰是现代拒绝作证权保护的一个重点。亲属相容隐不适用于所有的犯罪，对于严重威胁封建统治的犯罪，是不适用亲属相容隐制度的，而拒绝作证权适用于所有的犯罪。亲属相容隐的目的是在封建法的框架内，保护家庭关系与国家安全，谋求家族利益与国家利益的协调，而拒绝作证权目的是保护个人的利益，谋求个人利益与社会利益的平衡。
(二) 近亲属拒绝作证权的实践
关于近亲属拒绝作证权的规定，大陆法系与英美法系的规定上稍有不同。英美法系中规定的特权主体仅限于夫妻之间，如美国的《1999年统一证据规则》第五条 • 特免权，规定：配偶之间的秘密交谈和婚内交谈可以不批露，有拒绝作证并阻止配偶作证的特免权。在刑事诉讼中，配偶一方有权拒绝作对对方不利的证言。而大陆法系采用了拒绝作证权的立法模式，如法国《民事诉讼法》第206条规定：“……一方当事人的直系血亲或姻亲或其配偶，即使已经离婚，得拒绝到庭作证。”意大利《刑事诉讼法》第199条[近亲属回避权]第一款及第二款规定：1、被告的近亲属没有义务作证。但是当他们提出控告告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应作证。2、法官应告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。尤其引起我们注意的是东亚国家虽然绝大多数属于大陆法系，但是由于东亚国家的文化传统与西方文化传统有本质区别，其采用的证人的拒绝作证权与西方相比也有较大的差别，主要体现在享有拒绝作证权的主体的范围上，东亚国家比较注重家庭道德和家族观念，所以其拒绝作证权更加注重对家庭和家族关系的维护。如韩国《刑事诉讼法》第285条[语言特免权]规定：“如果证人的证言可能引起证人或下列的人被提起公诉或被判有罪等有关身心耻辱的事项时，证人可以拒绝提供证言：[page]
1、 证人的亲族、户主、家族或曾经有过此类关系的人。
2、 证人的监护人或被证人监护的人。”⑷
结合以上的分析，我们可以将英美法系的特免权和大陆法系的拒绝作证权作一番比较，对比两者的不同之处，以期对此问题有更深的了解。笔者从三个方面分析：
1、 享有拒绝作证权的主体的范围不同
大陆法系国家中享有拒绝作证权的主体要广于英美法系，尤其是大陆法系中发展中国家，如爱沙尼亚、巴西等。但享有拒绝作证权的主体最广泛的是东亚国家。这与每个国家的文化传统和家庭观念有着浓重的联系。
2、 证人是否由拒绝作证的决定权
大陆法系规定证人是否行使拒绝作证权，由证人自行选择决定，可以拒绝作证，也可以出庭作证。法官不能强迫证人作证，应告知证人有拒绝作证的权利，并应询问证人是否行使此权利。而英美法系中，无论证人是否愿意作证，都要援引他们的特免权，而由法官决定证人是否应该作证，当法官裁定证人应当作证，而证人仍坚持其特免权的情况下，法官可以强迫证人作证。如英国《1984年警察与形式证据法》就了被告的配偶可强迫作证的能力。
3、 权利的设计不同
大陆法系中的近亲属决作证权只有在证人的证言可能会对近亲属产生不利的情况下，才可以主张此权利，而英美法系的特免权不仅可以在以上情况下适用，而且对于涉及配偶及前配偶之间的秘密交谈也有拒绝陈述的权利。因此大陆法系中证人只能决定自己是否作证，而英美法系中的证人不仅自己可以不作证，还有权禁止其配偶作证的权利。
二、关于近亲属拒绝作证权的构想
(一) 建立我国近亲属拒绝作证权的理由
在我国建立近亲属拒绝作证权有重大的意义。首先，从人权角度考虑，从历史的角度看，刑事司法制度的基本功能就是打击犯罪。但是随着社会的发展，保护人权的观念越来越受重视，并成为刑事司法追求的目标之一。目前，各国都普遍地认识到在诉讼过程中保障诉讼参加者人权，尤其是被告人和犯罪嫌疑人的人权的重要性。我国诉讼法的规定在此问题上显然已经落后，比如我国诉讼法规定证人有作证的义务，却没有规定多少作证的权利，在权利与义务的对比关系上显然失调。同时由于我国把打击犯罪作为主要目标，就不可避免地对被告任和犯罪嫌疑人的人权有所忽视。同时有可能导致其他社会问题的产生，不利于社会关系的稳定。近亲属拒绝作证权制度可以加强对证人的保护，可以解决证人在作证时，可能导致的使自己的亲人处于不利地位的两难处境，如果司法机关强迫证人作证，就会破坏近亲属之间的感情及信赖关系，而这是任何人都不想看到的。美国学者罗尔斯认为：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不作的行为。……它不能是一种不可能做到的义务。”其次、从维护家庭关系的角度来看，东亚及东南亚国家的家庭观念非常的强烈，在中国我们可以亲身体验到这一点，每年春节出现的春运高峰就说明了这一点，人们风尘仆仆的赶回家就是为了一个全家的团圆。同时，又因为中国的社会保证体系还很不完善，使得家庭承担了学许多的社会功能，如赡养老人，辅助没有生活能人的亲属等等。假使法律要求证人对于其亲属出具不利的证言，其结果是导致家庭关系的破裂，严重损害家庭成员之间的信任关系。现代法治目的决不是为了一个补救一个不幸，而导致另一个甚至几个不幸。[page]
(二) 对我国近亲属拒绝作证权的立法设计的建议。
我国的近亲属拒绝作证权采用大陆法系的拒绝作证权模式呢，还是采用英美法系的语言特免权模式?笔者认为我国应采用大陆法系的拒绝作证权模式，理由有：第一、我国有大陆法系的特点，所以采用大陆法系的拒绝作证权较为合适。第二、拒绝作证权为证人的一种特权，证人可以选择是否行使拒绝作证权，有利于保护证人的利益。具体制度的构建：
1、 享有拒绝作证权的主体的范围。笔者认为此范围应限定于三代直系血亲之间、具有同居关系的二代旁系血亲、直系姻亲以及三代直系姻亲之间。因为此亲属之间的关系最为密切，权利义务关系也最复杂，所以应限于此。但是对于拟制血亲来说只限于继父母与继子女之间，因为这种拟制的关系情况下，没有血亲那么强烈的感情和强制的抚养和赡养义务，所以证人作证不会对家庭关系产生破坏性的冲击。
2、 权利内容：具有拒绝作证权的证人对于婚内交谈可以不向法庭提供证言，对于不利于其近亲属的证言可以不提供，其有权利决定是否行使以上权利，法官只需告知其享有此权利即可。如台湾地区“民事诉讼法”第307条规定：“……得拒绝证言者，审判长应于讯问前或知有前项情形时告知。”
3、 权利限制：在诉讼中，如果享有拒绝作证权的主体为对立当事人的，则不得主张拒绝作证权;另外，上述主体共同犯罪行为的，不得主张拒绝作证权。
注释:
⑴ 除近亲属拒绝作证权以外，还有律师-当事人的拒绝作证权，医生-病人拒绝作证权以及神父-教徒的拒绝作证权等。
⑵ 参见《英美法原理》[美] 阿瑟●库恩著，陈朝璧译注，法律出版社，2002年12月版，p88
⑶ 详见《中国证据法草案建议稿及论证》，毕玉谦、郑旭。刘善春;法律出版社，2003年7月，p356.
⑷ 亲族是指配偶、八亲等以内的血亲和四亲等以内的姻亲的合称，户主指一个家庭的对外的代表，一般是丈夫，也有妻子的。
