在审判实践中，我们常常遇到无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权损害赔偿纠纷案件。当事人在起诉时或者法院在审理这类案件时，对监护人应承担责任的诉讼地位作法不一，笔者在民事庭审理过这样的类型性案例，原告班某某诉被告曹某健康权纠纷一案。于2011年10月7日上午。班某某与曹某等几位小孩在原告家中玩耍，被告曹某用玩具枪将原告班某某的左眼击伤，经鉴定为十级伤残。原告在起诉时将曹某列为被告将监护人列为法定代理人，在审理过程中，对被告监护人承担责任的诉讼地位提出了几种不同的处理意见，
一是原告在起诉时以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，不确定监护人应否承担责任的诉讼地位，在起诉状中直接列为监护人，这样的做法实际上是把问题的难题留给了法院，让法院确定是由侵权未成年人还是监护人承担责任。
二是根据过错原则，以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，按照“不告不理”的原则，让未成年人直接承担责任。对监护人的责任问题不作处理。
三是以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人为被告，以其某一监护人为法定代理人参加诉讼，裁判时判决由其法定代理人承担责任。是替代无民事行为能力人或限制民事行为能力人致他人损害行为承担的赔偿责任，监护人不以自己尽了监护职责仍不能避免损害结果发生为由而主张免责。理由是：《中华人民共和国民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人就无民事行为能力人或限制民事行为能力人的诉讼是由其监护人以“法定代理人”的名义进行的。判决主文表述为“×××的法定代理人(或×××的监护人)×××赔偿×××的损失…”。
四是以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人与某一监护人为共同被告，判决由作为被告的监护人参加诉讼承担责任。理由是：1、从实体上讲，《民法通则》第133条第1款明确规定了无民事行为能力人给他人造成损害，由监护人承担赔偿责任。2、从程序上讲，《民事诉讼法》第50条第3款规定： “当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效率的判决书、裁定书和调解书。”从这里可以看出，人民法院的裁判只对案件的当事人具有拘束力。所以应将无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人列为被告，并判决由其承担责任。3、无民事行为能力人或限制民事行为能力人有几个监护人的情况下，为了减少侵权人监护人的诉累，或者原告仅起诉了其中一人，由于几个监护人间一般都是财产共有人，如侵权人的父母同为监护人，其父母一般都是夫妻共同财产的共有人，所以只需判决由参加诉讼的监护人承担责任，而没必要考虑是否还有其他监护人应参加诉讼并承担责任。
五是以侵权的无民事行为能力人或限制民事行为能力人与其应承担责任的全部监护人为共同被告，判决由作为被告的全部监护人参加诉讼承担责任。理由是：除了第(四)种作法所持的前二个理由外，另一个理由是，如果不将侵权人的全部监护人列为共同被告，没有作为被告参加诉讼的监护人就不会被判决承担责任，没列入的监护人就没有了履行法院生效裁判的义务，就可以推脱责任，甚至采取将共同财产转移归其个人所有的不法手段逃避履行法院生效裁判的责任。因此，为了保障受害人即原告的利益，必须将侵权人应承担责任的全部监护人作为被告参加诉讼，并判决由他们承担连带责任。
根据以上不同的意见大家提出了不同的看法。针对第一种作法，原告或其代理人没有正确理解诉讼参加人的范围或称谓，《民事诉讼法》第五章专门规定了诉讼参加人，在规定的诉讼参加人中没有“监护人” 之称，其中第57条明确规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。……。”可见，监护人不是一种诉讼参加人，或者说不是一种诉讼参加人的称谓，正如在诉讼中不能将实体上的侵权人直接列为“侵权人”作为诉讼主体参加诉讼一样，在诉讼中不能将监护人直接列为“监护人”作为诉讼主体参加诉讼，也好比法院院长审理案件时除法律特别规定的以外，要以“审判长”或“审判员”的身份进行一样。出现这种作法可能与目前有的法院在处理这类案件上的作法不规范、不统一有关，原告或其代理人在起诉状上写为监护人，究竟应该列什么让法院确定的这种做法是应当纠正的。
第二种作法看起来是适用侵权损害赔偿的过错责任原则，判决由责任人承担赔偿责任。但忽视了无民事行为能力人或限制民事行为能力人的能力，这些人在诉讼程序上和承担实体义务上不同于一般的当事人。同时，这种作法也忽视了《民法通则》第133条第1款即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”的规定。多数无民事行为能力或限制民事行为能力人，特别是未成年人一般没有财产可以用来承担民事责任。因此，这样的判决，既不符合法律规定，而且也无法执行。所以这种作法是不正确的。
第三种作法看起来是纠正了第二种作法的错误，判决由监护人承担民事责任。但忽视了“代理人”不受人民法院裁判拘束的基本规则，没有分清“法定代理人”与“被告”这二者之间享受权利与承担义务的不同。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”
法定代理人虽然具有与当事人类似的诉讼地位，但他对于诉讼标的毕竟没有直接的利害关系，不是实体权利的直接享有者和实体义务的直接承担者。民事诉讼行为是民事行为的一种，根据《民法通则》第63条第2款的规定，法定代理人代为诉讼行为所产生的一切法律后果，仍直接由被代理的当事人承担，而不由法定代理人承担。法定代理人虽然具有与当事人类似的诉讼地位，但他必竟只是代理人，而不是当事人。
第四种作法将无民事行为能力人或限制民事行为能力人及其某一监护人列为共同被告，从实体上讲符合《中华人民共和国民法通则》第133条第1款的规定，因为该条明确规定了监护人应对被监护人造成他人损害的承担赔偿责任，只有将监护人列为被告才有可能让其承担责任。从程序上讲理顺了当事人与诉讼代理人的关系。被告是指被诉侵害原告民事权益或者与之发生民事权益争议，被人民法院通知应诉的人。监护人在这样的诉讼中，往往具有双重身份，他既是被监护人诉讼的法定代理人，也是共同被告，在诉讼中作为被监护人法定代理人的同时，必须以被告的身份以自己的名义参加诉讼。也只有这样人民法院才能够判决由其承担责任。
当时我们在处理该健康权纠纷案件时向上级法院请示后，决定追加被告方所有监护人为被告参加诉讼并判决承担赔偿责任。这种方法的处理是与第五种作法相同的，这类案件这样处理既符合实体法的规定，也从程序上理顺了当事人与诉讼代理人的关系，既做到了实体合法也保证了程序合法，同时还能够充分保障被害人即原告的权利。
