人类社会群居杂处，各类损害的发生不仅由一人造成，且常因多人的参与而引发。为规范此等由多人造成的损害，解决受害人的救济和加害人责任的内部分担问题，侵权行为法上遂产生了共同侵权行为法律制度。在以德国民法为代表的大陆法系侵权行为法中，共同侵权行为制度由三部分组成：1、狭义的共同侵权行为，也称共同加害行为，它是指数人基于意思联络不法侵害他人权利的情形。2、共同危险行为，也称准共同侵权行为，它是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为，但不知道其中谁是加害人而令该数人承担连带赔偿责任的情形。3、视为共同侵权行为，即指将教唆及帮助他人实施侵权行为的人与侵权人视为共同行为人。《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条及我国台湾地区“民法典”第185条都规定了上述三部分。
我国《民法通则》没有规定共同危险行为及视为共同侵权行为这两类，仅在第130条对共同加害行为作出了规定，该条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)对教唆人、帮助人的责任问题做出了规定。该意见第148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”第3款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”
值我国民法典制定工作已启动之时，如何在《民法通则》及有关司法经验的基础上进一步完善我国共同侵权行为法律制度是当前我国民法学者面临的一项重要任务。共同侵权行为法律制度所涉问题甚多，本文不欲面面俱到，仅研究其中最具争论性的一个问题——意思联络是否属于狭义的共同侵权行为即共同加害行为的必备要件?[1]该问题也是以德国民法为代表的大陆法系民法理论界与实务界讨论得最多的一个问题。对于该问题，笔者的观点是，除非法律有特别的规定，否则意思联络属于共同侵权行为的必备要件。共同侵权行为不同于普通的单独侵权行为的最大之处就在于：共同侵权行为中各行为人之间存在意思联络，即共同故意。上个世纪80年代，我国有学者曾明确指出，意思联络是共同侵权行为的必备要件，“要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。有了意思联络，便在主体间产生了两个方面的统一：一方面是主体意志的同一，另一方面是主体行为的统一。”[2]非常可惜的是，由于该学者并未充分阐述共同侵权行为以意思联络为要件的理由，且未能解决无意思联络的数人侵权造成受害人单一的、不可分的损害时应如何处理的问题，结果导致意思联络说在我国民法学界几乎销声匿迹，继起的是共同过错说、共同行为说以及折中说等反对将意思联络作为共同侵权行为必备要件的否定论。[page]
本文旨在通过阐明意思联络作为共同侵权行为构成要件的必要性，重新确立共同侵权行为、单独的侵权行为、并发的侵权行为三者之间的关系，并清晰的界分共同侵权行为与共同危险行为的适用范围。本文第一部分首先简要介绍德国民法、日本民法、我国台湾地区民法对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件这一问题的观点，然后介绍我国大陆民法论界反对以意思联络作为共同侵权行为必要要件的三种观点，最后指出对问题的核心所在。本文第二部分将重点论述意思联络作为共同侵权行为构成要件的必要性及相关问题。
一、对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件的各种争论
(一)比较法上的介绍
1、德国民法
《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”此处“共同侵权行为”一词德文为“eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung”。依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意(vorsätzliches Zusammenwirken)”，也称“共谋”，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。[3]因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。联邦最高法院(Bundesgerichtshof，简称BGH)在一则案件中曾明确指出：“就第830条第1款第1句意义上的共同侵权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。”[4]权威民法学者Staudinger、Esser以及Larenz等教授皆认为，只有共同行为人之间存在共谋方能适用民法典第830条第1款第1句的规定。申言之，只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生民法典第830条第1款第1句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任。[5]与主流观点不同的是，一些学者认为，意思联络并非共同侵权行为的构成要件。例如，Oertmann教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。[6]Rumpf教授认为，主观上的结合关系存在与否并不影响民法典第830条第1款第1句的适用，关键是看数人的客观的不法行为有无产生作为一个整体的损害(einheitlicher Schaden)。如果损害结果是无法按照一定的金额加以分割，那么数个行为人就应承担连带赔偿责任。[7][page]
不过迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件。依据德国学者的观点，民法典第830条第1款第1句规定的共同侵权行为与刑法典第25条第2款规定的“共同正犯(Mittäter)”是相同的。[8]德国刑法典该款规定：“如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚(共同正犯)”。
2、日本民法
《日本民法典》对于共同侵权行为的规定基本上是照搬《德国民法典》。《日本民法典》第719条第1款第1句规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”但是学者在解说该规定构成要件时却深受法国法的影响，将共同过错问题与因果关系纠缠在一起。在日本民法学界与司法实务界处于通说地位的观点——客观共同说——认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。日本最高法院判例始终认为，对日本民法典第719条要求客观上由共同的侵权行为造成损害，并不要求由共谋以及其他主观上的共同的原因而发生，因此由故意行为和过失行为的场合都可构成共同侵权行为。日本有这样的判例，因两个船长在共同的过失给他人造成损害的情况下负担连带责任，各船舶的所有人也因此而负担连带债务。共同侵权行为的成立，在加害人各自的行为与受害人遭受的损害之间必须有因果关系。最高裁判所的判决认为“本条第一款前段的共同侵权行为的成立，不必要在侵权行为人之间有意思的共通或有共同的认识，只要单在客观上共同实施了权利侵害即满足该要件。日本民法界采取客观共同说的理由在于：“由于狭义的侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的场合，所以，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害，当然应当由其行为者赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应当对其结果的全部负责应该说是当然的事情。”[9]
3、我国台湾地区民法
我国台湾地区“民法典”第185条第1款第1句规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。”民法学界对于共同侵权行为是否以意思联络作为构成要件的问题，观点不一，有主观的共同关系说与客观的共同关系说。
持主观的共同关系说的学者主要有梅仲协先生、郑玉波先生、戴修瓒先生等人，[10]他们认为，各个计害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络(即共同意思)，至少必须有共同的认识，否则若干偶然竞合在一起的多人的行为不能认为是共同侵权行为。要求行为人具有共同意思的原因在于：首先，对共同侵权行为，“法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。”[11]其次，“民法典”第185条第1款第2句规定：“不能知其中孰为加害人者，亦同”，这里所谓不知其中孰为加害人，指的就是数人共同从事危险行为而没有意思联络的情形，因此第185条第1款第1句所规定的共同侵权行为——这是真实的共同侵权行为——必须以行为人有意思联络为必要。[12][page]
持客观的共同关系说的学者主要是史尚宽先生、王伯琦先生、胡长清先生等人，[13]他们认为，各个加害人之间无须具有意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一的损害结果，即可构成共同侵权行为。因为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共同正犯，非尽相同。刑法上之共同正犯，除有共同之犯罪行为外，必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以补偿损害为目的，如其损害之发生系由于行为人之共同行为，纵使其无意思之联络，应即使负连带责任。反之，如其损害之发生非由行为人之共同行为，则纵使其有意思之联络，除其应负教唆或帮助之责任外，要难使其负共同加害行为之责任”。[14]此外，就保护受害人而言，倘若要求其证明被告之间存在意思联络，则受害人将有难于求偿的危险，于情于理，均不符合。
查看我国台湾地区“民法典”第185条的立法理由可以发现，立法者的本意是要求共同侵权行为人之间具有意思联络的，该理由写到：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时(即意思及结果均共同)，各有赔偿其全部损害致责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时(即结果共同)亦然。此本条所由设也。”[15]在司法实践当中，法院最初采纳的也是主观的共同关系说。如1931年上字第1960号判例指出：“他人所有物而为数人个别所侵害者，若各加害人并无意思上之联络，只能由加害仁各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。”不过在1978年台上字第1737号判例中，法院又改采客观的共同关系说：“民事上之共同侵权行为(狭义的共同侵权行为，即加害行为)与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为其所生损害共同原因，即所谓行为关联共同，即足成立共同侵权行为，依民法第185条第1项前半之规定，各过失行为人对于被害人应负全部损害之连带赔偿责任。”不久，法院在另外的一个判例中进一步指出：“按共同侵权行为之损害赔偿，固不以加害人有意思联络为要件，但仍须有客观的共同关联性，即必须损害之发生，及有责任原因之实施，二者之间有相当因果关系为其成立要件，如就其行为确能证明绝无发生损害之可能性，则行为与损害之间无因果关系，即难令负共同侵权行为之连带赔偿责任。”[16]依据学者的见解，法院改采客观的共同关系说的原因主要是“基于第三人责任保险尚不完善，而客观说对受害人之保护较为周全。这是一种务实的考量而非纯理论的结论。”[17][page]
(二)我国大陆民法理论界的观点
目前在我国民法学界否定共同侵权行为以意思联络为要件的观点占上峰，持否定论的学者相继提出了以下三种的观点来确定新的共同侵权行为的构成要件：
1、共同过错说
共同过错说最早出现在上个世纪80年代佟柔教授主编的《民法原理》一书当中，[18]后因得到了王利明教授的大力发扬，目前似乎已成为理论界与实务界的权威观点。共同过错说是对意思联络说的扩张，即共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限，还包括共同过失。申言之，共同过错就意味着各行为人之间具有意思联络，只要数人具有共同过错而实施了侵权行为就构成共同侵权行为。对于共同过错，王利明教授的解释是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”，它包括共同故意与共同过失两类。后者又可以分为两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生;二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。[19]支持共同过错说的理由主要有：首先，共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础，正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成为一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才是共同计害人之间承担连带责任具有了道德上的基础。因此，该等行为人才对受害人负连带责任。否则，不仅无法对此种责任的原因作出合理的解释，也容易不适当的扩大共同侵权行为的范围，不合理的给当事人强加连带责任。[20]其次，将传统德国法系侵权法中的共同故意扩张为共同过错的趋势是为了更好的保护受害人所受到的损害。[21]再次，我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。如果某个行为人的行为偶然与他人的行为发生竞合，人民法院一般都要分清责任。[22]
2、共同行为说
共同行为说认为，共同侵权行为的构成不以意思联络为必备要件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。持此种观点的学者认为，如果采纳意思联络说，认为只有行为人具有共同故意才负担共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任，有违民法上的过失责任原因，人为的缩小了共同侵权行为的范围，这与共同侵权行为的基本概念相矛盾。[23]共同行为说将连带责任视为对受害人的加强保护，因为各加害人的经济力量是强弱不一的，连带责任可以提高受到人得到赔偿的可靠度。[24][page]
采用共同行为说判断共同侵权行为是否构成的思维过程为：首先，共同行为之间应当具有关联性，其次应当具有因果关系的相同性，最后应当具有损害结果的不可分性。[25]依据王卫国教授的见解，采用共同行为说所确定的共同侵权行为至少包括以下几种类型：(1)基于共同意思联络和一致行为，例如结伙盗窃、合谋伤人;(2)基于违反共同注意义务的过失。例如，共同作业人疏忽大意造成事故;(3)基于共同关联行为和分别的过错(故意或过失)。例如，两车相撞致车上乘客受伤;(4)基于分别过错行为的结合，例如数家报纸同时报道一项不实消息损害他人名誉权;(5)在相同时间和地点从相同行为的数人中不能确知谁为加害人时，基于推定，例如受害人被偶然聚集的数人殴打，因其中一拳击中要害部位而丧生。[26]
3、折衷说
持折衷说的学者既不完全采纳意思联络说，也不完全采纳共同过错说或共同行为说，而是认为应当区分不同的情况分别处理。张新宝教授认为，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这就是共同侵权行为构成要件上的折衷说。张新宝教授认为，对于共同侵权行为的构成，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上的联络;过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。[27]这种观点进一步认为：(1)法律、法规等明文规定的共同侵权行为，为共同侵权行为;(2)基于数个加害人有意思联络的故意加害行为属于共同侵权行为;(3)基于数个加害人内容相同或者相似的过失侵害同一受害人相同或者相近的民事权益之行为，属于共同侵权行为;(4)基于相同内容的过失与故意之结合或者基于内容相同或相近的过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权益的行为，也属于共同侵权行为。[28]叶军博士也是持共同过错说与客观行为说相折衷的观点，他认为：“所谓共同侵权是指，数行为人基于共同的主观过错，侵害他人权益造成损害的行为;或者数行为人虽然没有共同的主观过错，但是数行为在同一侵害事件中密切联系，造成不可分割的侵害后果的行为。共同侵权行为在性质上体现为数人的行为因为某种法律原因而密切联系成为一体，作为一个整体的共同行为应当对全部损害负责。使各侵权行为人连接为一体的法律原因，既包括主观方面，也包括客观方面。”[29][page]
(三)问题之所在
共同侵权行为作为一种特殊的侵权行为，其成立要件的不同决定了对受害人与加害人利益的不同侧重。由于共同侵权行为人必须承担连带赔偿责任，因此宽松的构成要件常常使得共同侵权行为更易于成立，这对于保护受害人的合法权益非常有利，但是因过于偏离自己责任原则，可能给一些加害人施加过重的责任。而较为严格的构成要件虽严守了自己责任，却会使共同侵权行为常常难以成立，这可能不利于保护受害人。无论是在日本，还是我国台湾地区以及我国大陆的侵权法理论界与实务界，人们之所以更倾向于在共同侵权行为的构成要件中取消意思联络，一个很重要的理由就是以意思联络为要件必将导致共同侵权行为难以成立，不容易保护受害人的合法权益。因此，在论证意思联络应当作为共同侵权行为的构成要件的问题时，不仅要从逻辑体系上对意思联络存在的必要性加以清晰的说明，而且要详尽的阐述该要件对于司法实务的重要意义。
二、意思联络应当作为共同侵权行为的必备要件
(一)意思联络作为共同侵权行为必备要件的理论意义
首先，如果在共同侵权行为中取消意思联络这一要件，将会严重的背离侵权法中“自己责任”的原则，不适当的扩大了连带责任的范围。在民法中，连带债务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或者当事人明确约定之时方能产生，根本原因就是侵权法所一贯坚持的自己责任原则，即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责，而无须对他人行为的后果负责。数个人共同对他人实施侵害的行为之所以被称为共同侵权行为，而使该数人承担连带赔偿责任，关键就在于他们之间具有意思联络，正是由于行为人之间具有意思联络，因此他们认识到了或者主动追求自己的行为与他人的行为结为一体，共同对他人造成损害。由于损害后果是各行为人的共同欲求，所以在侵权法上才将这些人的不同的行为(作为或不作为)当作一个侵权行为而加以一体化的处理，使每个行为人都应当对这一整体性侵权行为的后果(无论该后果是一项抑或多项)负责。惟其如此，方不违背自己责任的原则。
其次，如果在共同侵权行为中取消意思联络这一要件，必将无法正确的区分共同侵权行为、单独的侵权行为与共同危险行为。在我国侵权法学界，学者们反对将意思联络作为共同侵权行为的必要要件而提出所谓共同过错说、共同行为说以及折中说的一个重要理由就是，如果以意思联络作为共同侵权行为的必要要件，那么当无意思联络的数人致他人单一的、不可分的损害时，就没有相应的方法解决该数人的责任承担问题。由于这数人之间并没有意思联络，因此不能作为共同侵权行为处理;由于受害人遭受的损害是单一的、不可分的，所以也不属于数个单独侵权行为并发的情形，加害人无法依据各自行为与损害后果之间的相当因果关系分别承担责任。显然，他们之间应当承担连带赔偿责任，可是承担此种责任的依据是什么?于是，人们顺理成章的认为，只要数人所造成的损害结果是共同客观的且不可分，即便加害人之间没有共同的故意，也应纳入共同侵权行为的范畴，令该数人承担连带赔偿责任。[page]
笔者认为，我国学者产生上述困惑的根本原因在于，没有正确的认识共同危险行为制度的功能与适用范围。共同危险行为(die gemeinsame Gefahr)，在德国侵权法中也被称为“共同参与行为”(Beteiligung)。[30]《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”《民法通则》虽然对于共同危险行为没有作出规定，但是理论界也经常探讨。不过我国侵权法学者却几乎一致的认为，共同危险行为仅仅适用于加害人不明的情形。[31]事实上，这种看法是片面的。
我们知道，民法中规定共同危险行为制度的原因在于：当无意思联络数人共同参与实施具有致害他人危险的行为且已造成实际损害，而具体的加害人不明时，由于该数人并不存在意思联络，因此无法将他们的行为加以一体化处理(即认定为共同侵权行为)，受害人必须举证证明具体的加害人是谁，显然这很困难，受害人会因无法举证证明而败诉。法律为了保护此种情形中的受害人的合法权益，便设立了共同危险行为制度加以处理，即除非他们中的某人能够证明自己的行为根本无法造成此种危险，否则就令全部危险行为的参与人承担连带赔偿责任。然而，在无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分的损害时，尽管各个加害人是明确的，但是他们各自对受害人损害的参与部分即加害份额却无法明确，由于该数各加害人之间没有意思联络，因此受害人无法通过共同侵权行为制度将各加害人的行为做一体化处理，而必须分别证明各加害人的行为与自己损害之间的因果关系，可是损害的单一性与不可分性本身就意味着无法通过因果关系来划分损害，受害人肯定无法履行此种证明责任，结果与加害人不明的情形相同，受害人败诉的风险依然存在，考虑到此种情形与加害人不明的情形本质上的相同性，因此德国侵权法中将其也纳入共同危险行为的调整范围，即通过举证责任的倒置来保护受害人。德国民法典规定第830条第1款第1句的目的就在于：“替受害人排除无共同行为之数各损害惹起人存在各自的参与部分不明时，或数人中孰为惹起人不明时，所生之举证困难”，[32]德国民法典第一草案第714条后段中更是清晰的表明了这一点，该段规定：“数人负所生损害之责任时，如就该损害，不能检出各人之分担部分者，数人纵非共同而实施行为，亦同前段(即适用关于共同加害行为的规定——笔者注)”。因此，共同危险行为的适用范围绝非我国学者所普遍认为的那样，仅适用于加害人不明的情形，而是包括了加害人虽明但他们各自的加害部分(也称参与部分)不明的情形。由于我国学者没有认识到共同危险行为也适用于各加害人参与部分不明的情形，加之忽视了意思联络可以使受害人无须逐一证明各共同侵权行为的行为与其损害之间的因果关系这一重要功能，结果他们只能将无意思联络的数人致受害人遭受单一的、不可分的损害的情形作为共同侵权行为处理。此种对共同侵权行为适用范围的盲目扩张，不仅混淆了共同侵权行为与共同危险行为的适用范围，而且抹杀了共同侵权行为与单独侵权行为的区别。[page]
再次，我国民法理论界处于通说地位的共同过错说认为，意思联络不仅包括共同的故意，也包括共同的过失。显然，共同过错说将传统德国法系中意思联络的内涵进行了扩张。但事实上，并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不足以将各行为人的行为连接为一个整体。意思联络仅指共同故意，而不包括所谓的共同过失。
按照传统德国法系侵权法理论，故意(Vorsatz)是指，行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态，具体来说必须包含两个要素：明知(Knowledge / Wissen)与欲求(Will / Wollen)。故意可以分为两类：(1)直接故意(dolus directus / direkter Vorsatz)，即行为人明知其侵权行为必将产生某一损害后果而追求或者接受该损害后果的发生。例如，向某人开枪并希望杀死该人;(2)间接故意(dolus eventualis / bedingter Vorsatz)，即行为人预见到了其侵权行为可能发生某种损害后果而放任该后果的发生，例如基于伤害某人的意图而猛击其头部，尽管行为人也知道这样可能会造成受害人的死亡，但是他放任这种后果的发生;而过失(Fahrlässigkeit)则是指，行为人虽然并非故意，但按其情节应注意且能注意而不注意，或者对构成侵权行为的事实虽然预见其发生，但确信不会发生的一种心理状态。[33]依据行为人对于损害结果的发生有无认识将过失分为“无认识的过失(bewusste Fahrlässigkeit)”与“有认识的过失(unbewusste Fahrlässigkeit)”，前者是指行为人虽然没有认识到其行为具有产生损害后果的抽象可能性(非现实可能性)，但是如果尽到相当的注意则可以加以认识并避免之;后者是指行为人认识到了其行为可能产生的损害后果，但是由于欠缺相当的注意以致无法认识到。
持共同过错说的学者认为，共同过失是指数个侵权行为人对某种损害结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，包括两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生;二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。[34]但是，在笔者看来，这两种情形很难认为是共同过失。就第一种情形而言，如果说各行为人之间事先并没有意思联络的话，那么单个的行为人怎么能够预见或者认识到其单独从事的行为的“共同后果”?如果说他已经明确认识到了自己的行为与另外一个行为人的过失行为将共同发生作用，对他人产生某一损害后果，却依然如此行为时，那么人们似乎很难说该人的主观心理状态依然为过失，他更可能是直接故意或者间接故意。至于第二种情形，既然无法确定行为人之间具有共同的故意，即共同追求房屋倒塌的目的，如何能够更具案情推定他们具有共同的过失?此外，在两个侵权行为人因过失而造成同一损害的情形当中，如果某一行为人属于无认识的过失，那么就不可能存在共同过失的可能性。因为这个人连自己的行为是否会产生损害后果的抽象可能性都没有认识到，如何能对其行为与另外一个行为人的行为所共同产生的后果?[page]
事实上，学者所谓的“共同过失”不是指各个行为人对同一损害具有共同的认识这一层面上的过失，而仅指张新宝教授所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”。例如，行为人都负有保证不因产品瑕疵而侵害他人人身权益的注意义务。在各行为人仅仅具有内容相同或相似的过失之时，由于各行为相结合的损害后果并非是各行为人所能认识到的或欲求的，因此不能将该损害后果作为各行为人行为的共同后果加以处理，而仍应令各加害人仅就与其过失行为处于相当因果关系范围内的损害负责，否则必然与侵权法中的自己责任原则相违背。因此，共同过错说将意思联络扩张至共同过失的主张必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。
最后，在共同侵权行为中取消意思联络这一构成要件，必然混淆连带责任与不真正连带责任。由于客观共同说取消了共同侵权行为的主观构成要件——意思联络，那么当数个侵权行为偶然聚合在一起而产生同一损害时，该数个侵权行为人也必须承担连带赔偿责任。虽然从处理结果上，这样做无可厚非，但是理论上却混淆连带责任与不真正连带责任，下面试举两例加以详细说明。
例1、甲在林中散步时，被来自不同方向的两个正在打猎的被告各自发射的一颗子弹击中头部而死亡，经事后查明，击中甲的两枚子弹中的任何一颗子弹都足以造成原告的死亡。
例2、乙丙不约而同的向甲开枪，乙的子弹射中甲的手臂，而丙的子弹射中甲的大腿。
在这两个案例中，两位被告的侵权行为都仅出于偶然的原因而共同击中了原告，他们之间并没有意思联络。德国侵权法将此种情形在称为“并发的侵权行为”(Nebentäterschaft)，刑法则称为“同时犯”(Nebentäter)。由于数人的之间无意思联络，欠缺共同行为(gemeinschaftliches Handeln)，因此德国联邦最高法院认为，此种并发的侵权行为不得适用民法典第830条第1款第1句关于共同侵权行为的规定，应视损害的可分与否而作不同的处理。[35]“如果各人的加害部分得予确定时，则各人应仅就其部分负责;如果各人加害部分无法确定时，则为保护受害人，有特别使行为人负连带责任的必要，倘非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害的范围却难以难求偿，实在违背事理。”[36]申言之，如果受害人所受到的损害是可分的，那么行为人应当分别就与自己行为存在相当因果关系的加害部分承担赔偿责任。上面第2个案例属于这种情形，乙应当就甲手臂的伤害承担责任，而丙应就甲大腿的伤害负责。简单的说，这时存在的是两个单独的侵权行为，无非是因偶然的原因这两个单独的侵权行为聚合罢了。如果损害是单一的、不可分的，那么任何一个行为人都应当就受害人的全部损害承担赔偿责任。此种情形在德国侵权法中属于共同参与行为(即我国学者所谓的共同危险行为)的调整范围。[page]
在上面第1个案例中，乙丙中的任何一人都应就甲的死亡这一损害承担全部的赔偿责任。如果乙承担了全部的赔偿责任之后，他是否有权向没有承担责任的被告丙追偿呢?显然不能，因为该被告的侵权行为足以令其承担全部的赔偿责任，他不能因为还存在另外一个侵权行为而要求减轻责任。冯·巴尔教授将此种情形称为“竞合加害人”，他正确的指出：“在原因链都被等同看待而且通常不区分过错类型(故意、严重过失、一般过失、轻微过失)之情形，任何其他解决方案尤其是分担赔偿份额的方法在这一法律领域是不适用的。事实上如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个也实施了错误行为，这样的判决势必是荒唐的;另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿。让全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案。”[37]但是，这个“连带责任”是“不真正连带责任(insolidum)”，它与产生于基于共谋的责任(即共同侵权行为)的真正连带责任存在若干重要的区别：[38]
其一，不真正连带责任中数个责任的发生原因各不相同，就上面的例子而言，两个被告之所以就受害人的损害各自承担全部赔偿责任是他们各自独立实施的侵权行为。而在共同侵权行为中，受害人是由于一个被视为数个行为人作为整体实施的侵权行为而遭受损害的，由于行为人之间具有主观意思联络，因此他们各自实施的行为被视为一个整体，作为造成损害的一个原因。
其二，不具有主观的共同目的。基于共同侵权行为而产生的连带责任中，各个责任人之间具有主观的意思联络，他们共同追求损害他人的目的。而不真正连带责任人缺乏共同的目的，他们不具有主观的意思联络，纯属偶然的原因使各自独立的侵权行为聚合在一起造成了同一损害。
其三，在连带责任中，受害人对于单个加害人的免除、催告、时效中断等对其他加害人也发生效力，但是在不真正连带责任中，仅对该单个加害人发生效力。
其四，连带责任中，各个责任人内部最终是按比例或份额分担责任的，因而存在追偿的问题。但是在不真正连带责任中，不存在责任的分摊。因此，承担了全部赔偿责任的责任人通常不得向其他未承担责任的人追偿。在许多情况下，不真正连带责任中有一个最终的责任承担人。
(二)意思联络作为共同侵权行为必备要件的实践意义
笔者认为，以意思联络作为共同侵权行为的必备要件实践意义表现在更有利于保护受害人，而非不利于保护受害人。反对以意思联络作为共同侵权行为构成要件的学者认为，由于意思联络难以证明，倘若要求受害人去证明数个被告之间存在意思联络，则受害人将有难于求偿的危险，于情于理，均不符合。笔者认为，持这种观点的学者并没有真正理解德国侵权行为法以意思联络作为共同侵权行为的构成要件的真正原因。事实上，意思联络更有利于保护受害人，因为通过确定共同行为人之间的意思联络有助于减轻受害人对因果关系的举证责任。在德国，通说认为民法典第830条第1款第1句没有要求受害人对因果关系加以证明，只要受害人能够证明多个行为人对于损害结果的发生具有共同的认识或者共同的追求，以及其所受到的损害是由于这数个行为人中一人的行为所产生，那么他就无须证明其他的行为人对损害的发生在因果关系问题上具有大多程度的参与。[39]即使各个行为人与损害结果之间存在可能的因果关系，也应负全部责任。判例也不以共同行为与损害之间的因果关系作为问题加以考察，而是直接将行为人主观上的共同认识或共同追求与损害的引发相连接。申言之，基于意思联络而实施侵权行为的数人中只要有一人的侵权行为与受害人的损害之间符合民法典第823条的因果关系要求，那么受害人就可以完全不用逐一证明其他人的行为究竟与损害后果之间是否存在因果关系。行为人也不能通过举证证明即便没有自己的行为，损害后果也照样发生来免除责任。[40][page]
反之，取消意思联络必将不利于对受害人的保护。依据客观说，各个加害人之间无须具有意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一的损害结果，即可构成共同侵权行为。那么，受害人势必需要分别证明这数人的行为与其损害之间存在相当因果关系，因为共同侵权行为首先仍然是侵权行为，必须是“各加害人均具备一般侵权行为的要件”，因此，这就要求各加害人的行为都必须与受害人的损害之间具有相当因果关系。[41]如此一来，必然极不利于保护受害人的合法权益。例如，在团伙致人多项损害时，有些团伙头目只是出谋划策而根本不直接参与侵害行为，受害人如何能够证明该人出谋划策的行为与其损害之间的因果关系?如果数个加害人中某人能够证明自己没有自己的行为，损害后果也同样发生，这样一来通过对因果关系的推翻，法官势必只能免除该加害人的责任，如此又怎能有效的保护受害人?反之，倘若以意思联络作为共同侵权行为的构成要件，那么受害人只要能够证明各加害人之间存在意思联络，则就无须再逐一证明各加害人的行为与其损害之间的因果关系，即便其中某一个或某几个加害人的行为只是与损害结果具有可能的因果关系也不能免除责任。简言之，数个加害人中的一个实施的不当行为在法律上就足以让其他人也承担责任。之所以如此，其原因在于，意思联络使得各主体间的意志融合为一，并将各主体的行为引向一个共同的目标，合力通谋，相互作用，以致尽管各行为人的分工不供，但由于该共同的目标，使得他们的活动结合起来成为一个具有内在联系的共同的侵权行为。[42]损害究竟是哪一个行为人直接造成的这一点并不重要，重要的是该损害是各行为人整体活动的结果。
