一、 问题提出的背景
我国现行继承法运作十多年来，公民财产权利意识明显增强，给遗产继承带来了深层次的影响，也使遗产的归属变得复杂化。其中，共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要，而是凸现为一个比较重要的法律问题。近年来，时有共同遗嘱案件诉至法院。
【案例一】：84岁的乐某某与丈夫共生育子女8人。本市某弄某号私房系乐某某丈夫祖传房产。1981年1月，经法院某民事调解书调解：上述房屋中底层后客堂、灶间、二楼前间、后间、亭子间产权归乐某某与丈夫共有。底层前客堂产权归大儿子所有。1987年1月，根据乐某某与丈夫的意愿由次子书写了一份遗嘱，遗嘱上有乐某某的签名及其丈夫的盖章。遗嘱主要内容为：乐某某及其丈夫去世后，该房二楼前间归长子所有;亭子间、后楼归次子所有;厨房间、底楼后客堂及晒台归长子、次子二人合用。1990年乐某某丈夫去世，乐某某尚健在。子女之间为了分割乐某某丈夫遗产产生纠纷，诉至法院。
【案例二】：被继承人刘某某与其妻汪某某生育一女二子(女儿刘甲、儿子刘丙和刘乙)，与前妻张某某生育一子一女(女儿刘丁和儿子刘戊)。
1996年6月，刘某某与汪某某根据《上海市关于出售公有住房的暂行办法》购买了其居住的上海市某路1910弄7号503-504室房屋产权，该房屋建筑面积148.56平方米，刘某某和汪某某实际付款人民币58,209元。房屋产权人登记为刘某某。1996年7月1日，刘、汪二人亲笔书写了《我们的决定》，其主要内容为："……将该房产权移交给刘甲个人所有。我们去世后，她自己居住或进行处置，由刘甲自己决定，别人无权干涉，特此立证。" 刘乙、刘丙分别于1996年11月7日、11月8日在该文书上签字认可。后刘某某于1997年5月29日因脑溢血病逝。1997年6月16日，汪某某领取了产权登记人为刘某某的系争房屋产权证。2003年12月8日，汪某某通过他人写信给刘丁、刘戊，要求其放弃对该房屋的继承权。2004年1月12日，刘丁、刘戊提出要求继承刘某某名下的某路1910弄7号503-504室房地产，遂引发诉讼。
关于共同遗嘱，至今立法上未作明文规定，理论上少有问津，民间盲目选用容易引起纠纷，实务中认定和处理多有分歧，所以迫切需要从学理上解惑，从法律上定位，并为实践操作提供导向。
一、 共同遗嘱的效力评析
(一)共同遗嘱的法律性质
共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。该制度来源于欧洲德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。[page]
共同遗嘱的表现有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱两大类。
形式意义的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立法律效果，相互不存在制约和牵连。一个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效力。
实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现：一是相互指定对方为自己的遗产继承人，即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作遗嘱继承人为前提;二是共同遗嘱人约定待他们都死亡后，第三人为遗产的继承人或受遗赠人，其遗产以共同财产居多;三是相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人;四是相关联的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱，一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效;一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。
严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质的共同遗嘱，本文所探讨的也仅限于实质上的共同遗嘱。
(二)共同遗嘱和一般遗嘱的比较分析
实质意义上的共同遗嘱，作为一种特殊的遗嘱，与一般遗嘱相比，具有以下特征：
1、共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。
共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致。因此，共同遗嘱人之间不能就遗嘱的内容达成一致同意的，共同遗嘱就不能成立。而在一般遗嘱中，只要有遗嘱人一人单独的意思表示就可以成立。
2、共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。
共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系，不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。一般遗嘱所处分的只能是遗嘱人的个人财产。
3、共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。
一般遗嘱在遗嘱人死亡后即产生效力。关于共同遗嘱的生效时间，学界则有几种意见。一种意见认为，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力。另一种意见认为，共同遗嘱人之一死亡时共同遗嘱部分发生效力，即涉及该遗嘱人遗产的内容发生效力。只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。 还有学者认为，不同类型的共同遗嘱，其生效时间有不同要求：第一，互相指定对方为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失其效力。第二，以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。第三，相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效时间分两个阶段：共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产;当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第四，共同遗嘱实为相关联之遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效。[page]
本文认为，如果共同遗嘱必须所有共同遗嘱人死亡才发生效力，则与继承法关于继承开始时间的规定不符合，而且也会损害到第三人的权利。例如，夫妻合立一份遗嘱，约定无论何人先死亡，其遗产全部由生存的另一方继承，夫妻都死亡时遗产由女儿继承。妻子除有一个无生活来源，无劳动能力的母亲外无其他亲属。如果认为共同遗嘱只能在夫妻全部死亡后才能生效，则当妻子先死亡时，妻子的母亲作为既无劳动能力又无生活来源的继承人无法主张自己的权利而提出该取消其必要份额的共同遗嘱内容无效，势必损害妻子母亲的合法权益。如果认定共同遗嘱可以在共同遗嘱人之一死亡时发生部分效力，则有可能违背立嘱人的真实意思表示。例如，如果共同遗嘱内容系约定共同遗嘱人均死亡时遗产由第三人继承，假如共同遗嘱人之一死亡，涉及死者遗产部分即可生效，显然违背了立嘱人订立遗嘱时的真实意思，也可能损害尚生存的立嘱人的合法权益。因此，本文赞成根据不同种类共同遗嘱的内容区分其生效时间的观点。
4、共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。而一般遗嘱则贯彻被继承人意思自治的原则，遗嘱人可以随时自有撤销、变更其所立遗嘱。
有学者认为，共同遗嘱的这一特点具体表现为三层：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个单一的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱;一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。
本文认为，共同遗嘱是共同遗嘱人共同意志的体现，原则上其撤销和变更也必须经过立嘱人协商一致后达成，任何一个遗嘱人不得随意撤销或变更。共同遗嘱人之一先行死亡后，健在的遗嘱人当然不得变更或撤销共同遗嘱。但是，绝对贯彻这一原则，有时会造成不公平的结果。例如，甲、乙夫妻二人订立遗嘱规定两人均去世后，遗产的三分之二归儿子继承，三分之一归女儿继承。甲死亡后，儿子不仅不履行对乙的赡养义务，反而经常谩骂乙;反之，女儿则悉心照顾乙的生活。乙遂欲变更遗嘱，规定遗产的三分之二归女儿所有，三分之一归儿子所有。乙的行为是否有效?[page]
本文主张根据不同的情况对这一原则进行变通。如果共同遗嘱系受胁迫、欺诈而订立，则即使一方已经先行死亡，活着的一方仍然可以变更或撤销共同遗嘱，但是应当经过法院的认定。如果共同遗嘱的内容是以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人或者相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人，一方死亡后，活着的一方得自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的拘束，不得进行与遗嘱相违背的法律行为，只是在其有权处分的财产范围内可以变更、撤销遗嘱。例如，甲、乙的共同遗嘱处分的是双方共同财产，乙欲变更共同遗嘱时，可以在其有权处分的财产范围内进行，即将夫妻共同财产的二分之一范围内的三分之二变更为由女儿继承。
综上所述，共同遗嘱和一般遗嘱相比，涉及的法律问题和法律关系都更为复杂，且对遗嘱的传统理论有了一定的突破。
(三)世界各国对共同遗嘱的立法选择
现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。 一种是持肯定态度，承认共同遗嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同遗嘱的法律效力。另一种是持否定态度，否认共同遗嘱的效力。如法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国的法律明文禁止订立共同遗嘱。此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实践中并不承认共同遗嘱的法律效力。
(四)共同遗嘱在我国的现状
我国继承法上对共同遗嘱没有明确的规定，因而对究竟应该认可抑或完全禁止共同遗嘱形成了不同的认识。有的认为，虽然继承法没有明文确认共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。因为我国财产继承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产。有的认为，遗嘱是遗嘱人单方面的法律行为，遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自在地决定遗嘱的成立、变更或撤销。但共同遗嘱却没有这种随意性，其订立、变更或撤销，必然要受到另一遗嘱人的制约。现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率微乎其微。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先死者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。 因此共同遗嘱有违遗嘱自由原则，我国继承法不应承认其效力。[page]
实践中，我国相关司法解释也未对共同遗嘱的效力认定作出过规定，只有司法部2000年3月24日出台的《遗嘱公正细则》第15条规定："两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。"
该规定体现了这样一种立场，我国并不提倡公民订立共同遗嘱，但也不一概否认共同遗嘱的效力。
本文认为，共同遗嘱和我国的实际民情有一定吻合之处，例如，生活来源不充分的老夫妻，他们担心一方死亡后另一方无人赡养，担心子女不孝，从而订立相互指定对方为自己的遗嘱继承人的共同遗嘱，使得配偶另一方的生活不致因为配偶一方的死亡而受到影响。另外，内容为约定双方均去世后遗产由第三人继承的共同遗嘱可以避免夫妻一方死后，子女们为了争夺遗产而引起纠纷，有利于家庭的和睦团结，对于稳定夫妻共同财产也有一定的积极作用。因此，我国法律认可共同遗嘱的效力未为不可。但是，共同遗嘱和一般遗嘱相比，其所涉及的法律问题更为复杂，例如其撤销、变更及生效时间的认定等等都容易引起纠纷。公民在订立遗嘱时应当谨慎考虑，尽量不要选择共同遗嘱的形式。而立法者也应当尽快就共同遗嘱作出明确的规定，统一审判实践。
为了尽量避免纠纷，法律在规定共同遗嘱时应当尽量详细明了。本文认为法律应当明确规定共同遗嘱的四种类别，并根据类别的不同定明其生效的时间和方式，使得公民在选择订立共同遗嘱时对其将产生的法律效果有一个合理的预期，从而减少纠纷的发生。另外，共同遗嘱应当限制在夫妻或家庭成员之间订立，这样才既符合法律设置共同遗嘱制度的初衷，也能将共同遗嘱的负面作用控制在最低限度。
二、 共同遗嘱引发的对居住权的思考
从社会学角度看，家庭结构一般可以分为主干家庭(即三代同堂或四代同堂)，核心家庭(即父母与未婚子女)以及独身家庭等其他形式。我国长期形成的传统是以主干家庭为主的模式，养老方式也以子女赡养为主。随着社会的发展，传统的价值观也在发生变化，我国家庭模式越来越多地表现为核心家庭模式。尤其是在城市，一方面，老年人都有自己的退休工资;另一方面，社会保障机制也在不断完善，因此，社会养老将是社会历史发展的必然。由于越来越多的老年人和子女分开居住，有自己独立的经济来源和居住环境，为了保护彼此的正常生活，不少老年夫妻选择通过订立共同遗嘱稳定双方共同财产，尤其是保护将来后死亡一方对房屋的居住权。[page]
本文两则产生纠纷的共同遗嘱案例都和房屋有关，更确切地说是与立嘱人的居住权有关。案例一中，乐某某及其丈夫之所以订立共同遗嘱就在于确保其中一方现行死亡后，尚健在方对房屋的居住不因遗产继承的原因而受到影响。案例二中，两个共同遗嘱人在共同遗嘱更是写明自己生前有权居住在将来作为遗产处分的房屋中。因此本文也附带对如何保护老年人居住权的问题作一些简单的探讨。
居住权滥觞于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的，而人役权又是罗马法役权制度之一种。人役权晚于地役权出现，是指为特定人的利益而设立的使用他人之物的权利。根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，人役权包括用益权、使用权和居住权三种。根据当时的立法表述，用益权是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利。使用权，则是指需役人(特定的人)在其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。 使用权不具收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。至于居住权，简言之就是非所有人居住他人的房屋的权利。设立该制度的初衷在于，随着"无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。"
罗马法之后，一些国家的立法和实践逐渐确立了居住权这一制度。例如法国、德国、瑞士和意大利等等。只是在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权属于男方，但女方对其中一些房屋享有终身居住权的问题。
非所有人对他人房屋的居住性使用可以有两种方式，一为债权的方式，即租赁和借用，一为物权的形式，即居住权。我国现行法律体制下，尚只存在前者。为了保护承租人的利益，虽然"买卖不破租赁"等特殊的法律规定赋予租赁权某种程度的对抗效力(租赁权物权化)，但是，和居住权相比，租赁权毕竟只是债权，承租人对房屋的使用仍受到出租人的严格限制，而且，由于租赁权的享有以承租人支付租金为条件，属于有偿法律行为，不能完全适应于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住关系的要求。借用虽然是无偿的法律行为，但借用人的权利不具有任何对抗效力，借用人只能依据借用合同对抗房屋出借人，无权对抗第三人。而且借用的期限较短，往往只能解决一时的住房之需，不能使借用人长期享有稳定的居住权利。反之，居住权作为一项用益物权不仅一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价。而且期限通常具有长期性和终身性，如果当事人之间没有约定的话，居住权人可以在其有生之年享有该项权利。最为关键的在于居住权系物权，可对抗任意第三人。但是居住权不具有转让性和可继承性。因此，居住权对解决我国实践中的两个问题尤为有效。一是老年人将自己的房屋转让他人，但在自己有生之年仍保留居住权。我国现在的社会保障养老保险等制度还不健全，老年人尤其是孤老的居住和生活一直是一个难以解决的问题。如果引入居住权制度，孤老可以把自己的房屋出卖给他人而获得相应价金以维持生活，同时保证自己有生之年的居住问题，将房屋的利用发挥到极致。而且居住权由于是一项物权，可以得到物权法定主义的最低限度的保障，若老年人以租赁方式解决居住问题，则因当事人可以依其自有意志确定契约内容，难免发生出租人利用其优势地位订立不合理契约而损害老年人的合法权益。另外，我国审判实践中，夫妻双方离婚时，房屋归一方所有，而另一方没有住房时，法院一般会确认无房方对原居住房屋的居住权利，直至该方另有房屋或法院判决确定的期限届满或条件成就。无房方对另一方房屋的使用性质就类似于居住权。[page]
可见，在物权法中规定居住权，可以更好地发挥家庭在社会保障中的作用。房屋所有权人也可以用遗嘱的方式为自己或其配偶设定居住权，而将房屋所有权赠与子女或规定由子女继承。在共同遗嘱中，如果遗嘱内容系共同遗嘱人均死亡后房屋由第三人继承，当共同遗嘱人之一先死亡，居住权对保护尚健在的共同遗嘱人的合法权利尤为重要。例如，本文案例一中，乐某某丈夫死亡之后，子女之间就因为继承问题发生纠纷诉至法院，如何保护乐某某对房屋的居住权是法院审理中必须考虑的问题。再如本文案例二中，两位老人设定共同遗嘱时就想达到既将房屋规定给女儿继承，又保证自己有生之年对该房屋的居住权的目的，因此才会在遗嘱中出现"……将该房产权移交给刘甲个人所有。我们去世后，她自己居住或进行处置，由刘甲自己决定，别人无权干涉，特此立证。"的表述。严格而言，这样的表述出现在遗嘱中并不规范，因为遗嘱的本质在于处分自己死后的遗产。而该表述却容易产生歧义，使人误解为房屋产权系遗嘱人生前发生变动，类似赠与法律关系。如果我国设有居住权制度，则被继承人可以在遗嘱中确定房屋产权在其死后的归属，同时在该房屋上设定自己生前对房屋的居住权。法律关系明确，就不容易产生纠纷。
四、结语
近年来，共同遗嘱的案例时有发生，但由于我国现行法律上共同遗嘱仍然是一个空白点，相关司法解释也没有明确规定，因此审判实践无法统一，不利于保护当事人的利益。共同遗嘱和一般遗嘱相比，法律关系更为复杂，也容易引起纠纷，所以笔者主张我国立法部门应尽快出台相关规定，统一审判实践。在具体规定出台前，法院处理共同遗嘱的效力时，只要其符合一般遗嘱的要求，可以认定其效力，并根据共同遗嘱的具体内容确定其生效时间以及共同遗嘱人之一变更、撤销共同遗嘱的效力。
另外，我国经济虽然近年来有了长足发展，但是没有住房或者住房很小的人的数目仍然很多，因此确定非所有权人对他人所有的房屋的居住权始终是一个急迫的需要。在我国现行社会保障机制尚不健全的情况下，保护老年人的居住权更为重要。如果将来的立法承认共同遗嘱的效力，则为了保护后死亡的共同遗嘱人的居住权，在物权法上设定居住权就显得更为重要了。
