本文以一则仲裁案例为切入点，拟对在建工程抵押权与工程优先受偿权的冲突问题进行简单分析。
一、案情简介
2011年3月，某建筑工程有限公司(以下简称建筑公司)中标承建某房地产开发公司(以下简称地产公司)某楼盘。工程施工过程中，地产公司多次以资金周转困难为由拖欠应付的工程款。2012年5月，地产公司为了筹集资金，以在建楼盘向某商业银行作抵押，取得贷款6000万元，并到当地房地产管理部门办理了抵押登记。抵押合同约定，地产公司于2013年5月之前还清全部贷款及利息，否则银行可对在建楼盘行使抵押权。2013年4月份涉案工程竣工，建筑公司多次向地产公司催要工程款无果。为此，2013年5月底，建筑公司根据双方在合同中约定的仲裁条款提起仲裁，要求地产公司支付拖欠工程款并按合同约定承担违约金。与此同时，银行贷款也已到期，地产公司尚有3500万元借款尚未偿还给银行。银行闻讯后也依据借款合同以及抵押合同中的仲裁条款提起仲裁，要求地产公司偿还到期贷款，并要求对竣工楼盘行使抵押权。
二、在建工程的抵押权与建筑公司对工程款的定义及法律规定
在建工程抵押，是指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。我国担保法并没有对在建工程抵押作出明确的规定，但《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其它法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件：1、在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金;2、在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证;3、《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证;4、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。
建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从上述规定看，工程款优先受偿权是法定的，具有“承包人无须对建筑物存在实际占据、无须登记、无须双方合意达成一致”的特点。建筑商主张优先受偿权必须符合三个条件,即：发包人未按约支付价款;承包人催告发包人在合理期限内支付价款;发包人逾期仍未支付价款。
三、在建工程的抵押权与工程款的优先受偿权的顺位如何确定
从权利性质来看，在建工程抵押权属于担保物权，根据物权优于债权的原则，抵押权相对一般债权具有优先受偿的效力。但关于建设工程优先受偿权的性质一直争论不断，在理论上存在留置权说、法定抵押权说和优先权说三种学说。因而，从权利性质的角度来确定在建工程抵押权和建设工程优先受偿权两者之间的顺位也一直存在争议。对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,学界存在不同意见,一种意见认为只有经过登记才能具有对抗效力,两权竞合时应当以“时间在先、登记在先”的原则确定实现顺位;另一种观点认为建筑工程价款优先受偿权属于法定的权利,不须登记就应当优先于抵押权和其他债权实现。
为了妥善地解决司法实践中关于在建工程抵押权与工程款优先受偿权冲突的问题，最高院在《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照我国《合同法》第286的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”正式确立了工程款优先偿还权优于在建工程抵押权的地位。但是同时最高院在批复中也对工程款优先受偿权作出了一定的限制，具体体现在：一是优先受偿范围上有限制。根据《批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。这意味着除了承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用外，承包人主张的其他损失不能享受工程款优先受偿权;二是对权利主张时间上有限制。根据《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。也就是说承包人必须在上述规定的期限内主张工程款优先受偿权，否则将丧失该项权利。三是工程款优先受偿权与消费者商品房期待权发生冲突时并不具有优先效力。根据《批复》第二条的规定：“消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款不得对抗买受人”。而就商品房实际的操作过程来看，预购人多采用按揭贷款或者一次性付款的形式付款，实际上相当于已经支付了全部款项，在这种情况下，一旦两种权利发生冲突，实质上为工程款优先受偿权须让位于消费者对商品房的期待权。
四、案例分析
具体到本文案例，地产公司以在建楼盘作抵押，并到房地产管理部门办理了抵押登记，银行对在建工程的抵押权应为有效的。那么银行对在建工程的抵押权是否可以对抗建筑公司工程款的优先受偿权呢?涉案工程于2013年4月份竣工，地产公司未按约支付工程款，经建筑公司多次催告，地产公司仍然逾期不支付工程款，建筑公司遂于于2013年5月底提起仲裁要求地产公司支付拖欠的工程款及合同约定违约金，并没有超过《批复》中规定的自建设工程竣工之日起6个月内的期限，建筑公司主张的工程款具有优先受偿权。至于违约金的请求，根据《批复》第三条的规定，承包人主张的违约金不属于优先受偿的范围。就本文案例而言，建筑公司就因建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用等工程价款获得优先受偿权，而违约金部分仅为一般债权，不能对抗银行关于在建工程抵押权。
综上所述，我国司法实践中出现在建工程抵押权和工程款优先受偿权的冲突时，和国际上通行的做法一样，出于保护弱者和保障债权人生存权的理念，给予建筑商一定的保护，赋予了工程款优先偿还权无须登记就优先于抵押权和其他债权实现的地位。但由于建筑市场准入门槛低，竞争激烈，开发商和建筑商实处于实际不平等的地位甚至存在开发商要求建筑商提供自愿放弃工程款优先受偿权的声明的情况，建筑商一定要注意依法使用该项权利追索工程款，保护自身的合法权益。与此同时，在建工程抵押权让位于工程款优先受偿权，同时让位于交付商品房的全部或者大部分款项的消费者权益的情况下，银行对在建工程抵押权实现不确定因素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能出现法律风险，造成信贷资产损失。银行将贷款发放给发包方后，对发包方的资金使用实际上是无力监控的，因此，银行在办理在建工程抵押贷款时更应规范操作程序，有效规避法律风险，确保信贷资产的安全。
