仲裁协议(arbitration agreement)是国际商事仲裁的基石(foundation stone)，它是指双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付某仲裁机构仲裁解决的一种书面文件⑴。国际商事仲裁协议的内容是协议的必要组成部分，对协议的效力有着决定性的意义，并涉及仲裁各个阶段的实际操作以及仲裁裁决的最终效力。法院在对仲裁协议进行司法审查时，必须审查协议的内容。而在审查实践中，往往会遇到许多协议内容方面的困惑，主要是当事人所起草的仲裁协议不甚规范，其内容相互矛盾、含糊不清、约定不明，使得这些仲裁协议存在效力瑕疵。法院在对此类仲裁协议进行司法审查过程中，如何对其效力进行补救或认定，国内立法除了最高人民法院的一些司法解释外，并没有更周详的法律规定。本文中，笔者将着重对仲裁协议内容司法审查的五个方面进行分析，并谈谈对一些可能遇到的存在效力瑕疵的协议内容进行补救或定性的看法。
审查仲裁协议内容的准据法的确定
对仲裁协议内容的审查是仲裁协议司法审查的一部分，不涉及当事人的行为能力、意思表示真实性⑵以及形式合法性等方面的考虑。综合《中国涉外商事海事审判指导与研究》(2001年第1卷)《涉外仲裁协议的司法审查》一文的观点以及现行《中国国际私法示范法》第151条建议的总结⑶，以及国内的实践经验，可以按以下的原则和顺序确定审查内容合法性的准据法：
1、当事人选择适用的法律。当事人在仲裁协议中选择的解决争议所适用的程序法和实体法对仲裁协议本身也适用，即适用于仲裁协议的内容，法院可以据此对仲裁协议是否有效作出判定。除非所选法律规定与仲裁地法的强制性规定或不可排除的规定相抵触，则适用仲裁地法。
2、仲裁地法或裁决作出地法。当事人未选择仲裁协议准据法的，应直接适用或推定适用仲裁地法或裁作出地法。⑷③仲裁协议的内容不应与仲裁地法或裁决作出国强制性规定以及法律所属国的公共程序相抵触，否则协议无效。
3、根据最密切联系原则确定适用法律。如果当事人未选择仲裁协议的准据法，仲裁地或裁决作出是也未确定的，应当根据具体情况综合各方面有实际联系的连接点，以确定最终的准据法。一般而言，缔约地法和仲裁事项的准据法与仲裁协议的联系比较密切。
需要强调的是，在确定准据法的过程中，司法审查法院国的公共秩序保留是法院必须予以注意及重视的问题。一般而言，法院“在解释仲裁条款时，唯一的限制只能是基于公共秩序的要求。”⑸[page]
在审查仲裁协议内容过程中的若干思考
仲裁协议的内容涉及仲裁程序的各个方面，包括仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁员的选择、仲裁规则、解决争议的准据法、仲裁裁决的效力等，当然各国及有关国际条约对一项有效的仲裁协议应该包括的内容规定不一。法院一般循以下五个方面进行司法审查：
1、提交仲裁的事项。即当事人在其仲裁协议中明确表示，他们约定将什么样的争议提交仲裁。这是有关的仲裁庭行使仲裁管辖权的重要依据之一，也是有关当事人申请有关国家的法院协助承认和执行仲裁裁决时必须具备的一个重要条件。各国仲裁立法一般都对可以提交仲裁解决的争议事项作了比较明确的规定，均强调仲裁事项的可仲裁性。所谓仲裁事项的可仲裁性，是指仲裁协议的当事人提交仲裁的事项属于法律规定的可以通过仲裁方式解决的范畴，关键在于“根据适用于仲裁协议的法律，某些事项可否提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内”⑹。当事人对仲裁事项的约定范围往往依照条款的字面解释理解。在审查过程中，应当注意各国对不可提交仲裁的事项的规定，保证约定提交的争议按照有关国家法律(仲裁地法和仲裁裁决的承认执行地法)属于商事争议。
2、仲裁地点。仲裁地点是指进行仲裁程序和作出仲裁裁决的所在地。在国际商事仲裁中确定仲裁地点很重要。因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系，而且仲裁地点也关系到仲裁协议是否有效和仲裁裁决的国籍并影响到裁决能否得到承认和执行。如果当事人没有明示仲裁依特定规则进行或者当事人在协议中没有自己拟定仲裁程序规则时，只有仲裁地法支配当事人和仲裁程序。即使当事人同意按照既定规则或仲裁协议进行仲裁，仲裁地法仍可适用于仲裁规则或仲裁协议中未涉及到的问题。而且，当事人对仲裁程序问题的合意选择不得违反仲裁地法的强行规定⑺，仲裁协议的内容也不应与仲裁地国家的公共秩序相抵触。可见仲裁地点的选择对仲裁协议的效力具有很重要的影响。
在仲裁实践中，仲裁地点通常与仲裁机构所在地是同一的。当事人选择某个常设仲裁机构，一般也同意以该常设仲裁机构所在地作为仲裁地点。因此，如当事人未明示仲裁地点，仲裁庭通常将仲裁机构所在地作为仲裁地。
若当事人仅约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构，如何认定协议的效力呢?笔者认为应分两种情形分析：其一，仲裁机构并非仲裁协议的准据法的强制性规定，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第1款的规定，应当依相关法律认定该仲裁协议的有效性。根据我国已加入 1958年《纽约公约》，根据《民法通则》第一百四十二条第二款的规定，如果国际条约与我国法律有不同规定，适用国际条约的规定;其二，仲裁协议的准据法明文规定仲裁机构是协议的必要内容，如我国仲裁法第十六条的有关规定。在这种情形中，则视乎具体情况予以界定。如果根据仲裁协议全部内容的文意仍无法推定出唯一的一个仲裁机构，当事人又无法达成补充协议的，依据最高人民法院1998年10月21日法释[page]
[1998]27号《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》的规定：对仲裁法实施后组建仲裁机构前，当事人人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人补充选定在该地点依法重新组建的仲裁机构的，仲裁协议有效;达不成补充协议的，仲裁协议无效。如果仲裁协议的内容完全可以推定出唯一的一个仲裁机构，则应国际商事仲裁将仲裁机构所在地作为仲裁地点的通行作法，尽量尊重当事人选择仲裁作为解决争议方式的本意，推定当事人已对仲裁机构进行约定，即符合我国仲裁法的有关规定，确认双方的仲裁协议有效。
3、仲裁机构。选择仲裁机构，通常涉及对仲裁地点的选择，从而可能确定仲裁的准据法;另外，仲裁机构的选择也意味着对仲裁规则的确定，尤其是一些适用专门的仲裁规则的仲裁机构，从而牵涉到仲裁员指定、仲裁费用的计算与预交、仲裁中使用的语言文字等问题。因此，仲裁机构的约定非常重要。在审查过程中，要注意当事人对仲裁机构的选择是否确切、准确、唯一。当事人在订立仲裁协议时总会力争作出对己方有利的选择，从而也导致仲裁机构方面的约定较易产生争议。以下是几个需要注意的问题：
(1)临时仲裁。对仲裁机构的选择，可以是组成临时仲裁庭，也可以是选择某个常设仲裁机构。我国仲裁法规定仲裁协议应当选定仲裁委员会，因此，在我国进行的仲裁只能是机构仲裁。但是我国加入的1958年《纽约公约》第一条第二款规定，“仲裁裁决一词不仅指专案选派作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决”。显然，前者指临时仲裁。基于作为该公约成员国的义务，最高人民法院在1995年10月20日法函[1995]135号复函中，指出“涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。”即承认了约定由公约的缔约成员国的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的临时仲裁条款的效力。值得注意的是，约定由我国国内的仲裁员组成临时仲裁机构进行国际商事仲裁的协议不在此列。
(2)仲裁机构选择不唯一。当事人在仲裁协议中约定，可将其发生的同一争议提交给两个或两个以上的仲裁机构仲裁。如“发生争议，可提交给中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，或提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁”。上述仲裁协议并没有违背仲裁之本质和基本原则，且一般也具备了各国仲裁法规定的实质要求，在争议发生后，尽管当事人面临着再次选择的问题，但在法律上是能够补正的，如果当事人向其中一个机构申请仲裁，该协议即为有效。我国最高人民法院1996年12月12日《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中，也认为此类仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，也是可以执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。但问题在于如果双方当事人在同一时期各自向协议中约定的不同的仲裁机构申请仲裁时，哪个仲裁机构有权作出最后的有效裁决?笔者认为，法院可以先由双方当事人选定一个仲裁机构，在另一仲裁机构提起仲裁申请的当事人撤回申请，费用由双方协商分担;如协商不成，则由法院进行确定。因为两个仲裁机构都是有权受理仲裁的机构，任何一方都无权否认另一方的管辖权。但如果一项有效协议难以执行，或在执行过程中产生了分歧，使其处于一种等同于效力待定的状态，当事人当然可以寻求司法上有关协议效力方面的救济。在我国，则可以广义地理解仲裁法第二十条第一款所述的“当事人对仲裁协议的效力有异议”的情况，对协议的效力有异议，既包括协议可能无效的情形，也包括如何执行有效协议的问题。因此，如果协议审查的准据法是我国法律，依据上述法律规定，当事人可以请求仲裁机构作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。[page]
(3)当事人对仲裁机构的约定有瑕疵。例如约定的仲裁机构名称不准确，或约定仲裁机构的分支机构不存在。在立法不要求约定仲裁机构的国家，这种情形并不影响协议的有效性。如果当事人对此发生争议，一般由法院按其书写的名称，推定出最近似的或当事人实际上所指的仲裁机构，或直接指定某个仲裁机构进行仲裁。而在我国，对仲裁机构的审查非常严谨，过去曾经实行严格界定主义，只要有一字相差，均不确认条款的有效性。这种做法日益与社会的发展要求相背。一方面仲裁机构会因自身发展需要而更名或其名称过长，非专业人士难以准确无误地表述其名，另外当事人对仲裁机构的分支机构的设立可能不甚了解;二方面仅因个别笔误或者不了解情况而否定当事人选择仲裁的合意，有悖于仲裁的自治性。因此，在审查过程中，只要能从内容文字上界定出仲裁机构的实际名称的，应当认定其效力;如果仲裁机构存在，只是约定的分支机构不存在，可以由该仲裁机构进行仲裁。因为仲裁机构与其分支机构实际上是同一所仲裁机构，适用的是同一套仲裁规则，当事人选择所谓的分支机构，往往是出于便利的考虑。而对该仲裁机构的选择的意思表示是真实的，只要该仲裁协议还订明了具有可仲裁性的仲裁事项，即为一项符合我国仲裁法规定的有效仲裁协议。
4、仲裁规则。仲裁规则是指双方当事人和仲裁机构在仲裁的整个过程中所应遵循的行为规范的总和。它包括仲裁申请的提出、仲裁员的选定、仲裁庭的组成、仲裁的审理、裁决的作出等内容。适用不同的仲裁规则，就会产生不同的仲裁结果。1958年《纽约公约》第5条的规定，仲裁程序应同当事人之间的协议相符。或者当事人之间未订立此种协议时，应与仲裁地国家的法律相符。否则，被请求承认和执行裁决的主管机关可以根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。因此，仲裁规则的选择也很关键。各常设仲裁机构一般都制定有自己的仲裁规则，大多数仲裁机构要求当事人约定了该仲裁机构，就意味着同时约定适用该仲裁机构的仲裁规则。但也有些常设仲裁机构允许当事人约定采用该仲裁机构以外的仲裁规则。如果当事人没有明示仲裁规则，则一般适用双方所选择的仲裁机构的仲裁规则。
实践中出现由于当事人对仲裁机构和仲裁规则缺乏了解，选定的仲裁机构与其适用的仲裁规则相矛盾的情况。例如，国际商会国际仲裁院的仲裁规则规定，当事人选择在该机构进行仲裁，依照其仲裁规则进行。如果当事人在选择了该机构，但同时又约定适用其他仲裁规则，如何认定协议的效力?有学者认为，“只要当事人在适用仲裁规则上予以补正，此类仲裁协议仍可能是有效的，因此既不能界定为无效仲裁协议，也不能轻易界定为有效仲裁协议，它属于效力待定的仲裁协议⑻。”但这种定性并不是最终的。在当事人无法自行完善的情况下，法院必须对仲裁协议作出最后的定性。笔者认为，此类仲裁协议并不违背仲裁的本质，仅仅是由于当事人对自己选择的仲裁机构的内部要求不够熟悉，而选择了该仲裁机构不可能适用的仲裁规则。法院在审查此类仲裁协议时，如果协议的准据法对此类问题有规定，则按相关规定处理;如果没有明文规定，根据国际商事仲裁理论，仲裁机构的约定是确定仲裁管辖权的依[page]
据，而仲裁规则只是仲裁机构进行仲裁所适用的程序法。仲裁管辖权的确定是首位的，只有确定了具有管辖权的机构，仲裁规则的约定才具有法律上的意义。国际上的通例也表明，仅约定仲裁机构完全可以推出可适用的仲裁规则，而仅约定仲裁规则并不能当然地推定出仲裁机构的选择。因为即使创设该仲裁规则的仲裁机构，也未必是该仲裁规则的专用机构，当事人有权选择一个没有规定专用仲裁规则的仲裁机构依其选择的仲裁规则进行仲裁。综上，该仲裁协议属部分有效的仲裁协议，即有关仲裁规则的约定无效，其他内容的约定有效，而且协议具有可执行性。如果适用我国法律，根据仲裁法第十六条和第十七条的规定及合同法的有关规定，相对仲裁规则而言，当事人对仲裁机构的选择更是法定的，选择了适用特定的仲裁规则的仲裁机构，也就视为接受了该机构规定的仲裁规则，当事人已无权再对仲裁规则另作选择。
5、仲裁裁决的效力。裁决的效力是指仲裁机构就有关争议所作出的实质性裁决是否为终审裁决，对双方当事人有无约束力，有关当事人是否有权向法院起诉请求变更或撤销该项裁决。各国的仲裁立法和各常设仲裁机构的仲裁规则一般都有仲裁裁决效力的规定。虽然有少数国家的商事仲裁立法允许当事人对仲裁裁决提出上诉，如沙特阿拉伯、英国、法国、奥地利等国均有此类规定，但绝大多数国家的仲裁立法和司法及商事仲裁实务都确认，一裁终局是商事仲裁制度最为重要的法律特性，商事仲裁机构所作出的裁决具有终审效力，对双方当事人具有法律约束力，任何一方当事人都不得上诉或申诉⑼。1958年《纽约公约》第三条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之”。我国仲裁法第九条也确立了仲裁一裁终局制度，我国的仲裁机构也均依法实行一裁终审制。因此，对于当事人约定裁决不具有终局性的仲裁协议，即使协议选择的准据法和仲裁地法律都允许仲裁裁决不具有终局性，有关仲裁机构作出了仲裁裁决，如果要向我国申请承认和执行该裁决，由于有关仲裁协议违背了我国仲裁制度的基本法律原则，法院进行司法审查时，应认定仲裁协议无效。
⑴李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第521页。
⑵《涉外仲裁协议的司法审查》作者陆效龙认为，提交仲裁的意思表示及其真实性也属于仲裁协议内容审查的范围。本文认为，依据我国仲裁法第十六条的规定，对适用我国法律的仲裁协议，应当包括在内;而按照国际商事仲裁通论，审查当事人提交仲裁的意思表示及其真实性是对仲裁协议内容进行审查的前提，而不是审查仲裁协议内容的一方面。[page]
⑶李双元、金彭年、张茂、欧福勇：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第629页。⑷根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款第一项的规定，在双方当事人没有选定适用的法律情况下，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，那么被请求承认和执行裁的主管机关可以根据当事人的请求拒绝承认和执行该项裁决。
⑸刘想树：《中国涉外仲裁裁决学理研究》，法律出版社2001版，第92页。
⑹高菲：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国政法大学出版社1998年版，第92页。
⑺李双元、金彭年、张茂、欧福勇：《中国国际私法通论》，法律出版社2003版，第621页。
⑻刘想树：《中国涉外仲裁裁决学理研究》，法律出版社2001年版，第89页。
⑼谢石松主编：《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第128页。
