一、导论
迄今为止，绝大多数国际投资条约都列入了公平与公正待遇标准，而且在晚近的国际仲裁实践中，该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用，以致有的学者在论及《北美自由贸易协定》(NAFTA)中的公平与公正待遇时慨言：“不夸张地说，第1105条(公平与公正待遇)已经成为NAFTA第11章项下投资者——国家仲裁的最重要东西。每一个在审的请求均主张有违反第1105条的行为。同样地，每一个对NAFTA成员方做出的裁决至少有一部分放在讨论反对使用‘公平与公正待遇’的问题上。这些案件已经涉及了超过20亿美元的争议;其结果将影响未来的资本投入和东道国的管理政策。”[1]9
在国际投资条约中，对公平与公正待遇的规定，首先可分为不涉及与涉及国际法两大类条款。前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准。例如，德国与柬埔寨间《双边投资条约》第2条第1款规定：“每一缔约方……应在任何情况下给予该外资公平与公正待遇。”第二类是涉及国际法的公平与公正待遇之条款，它又可细分为以下三种：[2]187-189其一是“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款。例如，美国与捷克间《双边投资条约》第2条第2款a项规定：“投资应在任何时候被给予公平与公正待遇，应享有充分的保护与安全，并在任何情形下得到的待遇不低于国际法的要求”;其二是“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款。NAFTA第1105条第1款规定：“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全。”此外，英国、法国、加拿大、比利时、瑞士、卢森堡等国对外缔结的一些双边投资条约也规定，公平与公正待遇应“符合国际法或国际法原则”;其三是“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款。例如，2004年美国、加拿大两国《双边投资条约(范本)》第5条第1款均规定：“每一缔约方应给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全。”该条第2款接着解释道：“确切地说，第1款规定的给予涵盖投资的最低待遇标准即习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。”有学者曾对500多个双边投资条约进行统计，结果表明，约90%规定了公平与公正待遇。在这些规定该项外资待遇标准的条约中，约88%属于第一类情形，未提及国际法;只有约12%以某种形式将该项待遇标准与国际法相联系，属于第二类情形。在这12%的第二类情形中，第一种条款约占其中的一半，另外一半为第[page]
二、三种条款[3]17-19。
晚近，对于上述各种类公平与公正待遇条款，国际仲裁实践都显现了极度扩张解释的倾向：把第一类不提及国际法以及第二类第一种“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款，解释为确立了一项可以不受国际法限定的、独立自主的外资待遇标准，如2007年“解决投资争端国际中心”(ICSID)裁决的“Enron v. Argentina”案等;对于第二类第二种“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款，则反对将限定公平与公正待遇的“国际法”狭义地解释成“国际习惯法”，而是主张违反同一国际条约中的其它规定，也可能构成对这种条款的违反。有些国际仲裁庭则干脆撇开“包含在国际法之中”这一限定，将这种公平与公正待遇扩张解释为一项独立自主的外资待遇标准，如特设仲裁庭2001年裁决的“Pope & Talbot v. Canada”案等;至于第二类第三种“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款，大多数国际仲裁庭实际上不同程度地认同，国际习惯法中最低待遇的认定门槛已经降到很低，以致于将其无论是作为判断公平与公正待遇的标准，还是将之解释成独立自主的外资待遇标准，并无实质区别，如2006年ICSID裁决的“Azurix v. Argentina”案等。正因如此，有的学者认为，从晚近的国际仲裁实践来看，经过诸如此类的扩张解释之后，上述各种类公平与公正待遇条款在实际给予外国投资者高标准的待遇上，并无实质差异[2]190。
晚近的国际仲裁实践把公平与公正待遇扩张解释为一项可超越国际法的独立自主外资待遇标准，包含着该待遇标准可广泛用以弥补乃至修正国际投资条约其它具体规定之意。缘此，德国著名学者多尔泽把国际投资条约中的公平与公正待遇标准比作民法典中的诚实信用原则[4]91，即将该待遇标准尊奉为国际投资法的“帝王条款”。在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准被事实上定位为超国家的“帝王条款”，不但从理论上对国际投资法的性质产生了重大冲击，而且在实践中也严重损害了东道国管理外资的主权。在国际投资条约中，东道国已经对外国投资者提供了各种具体的保证;同时，东道国通过公平与公正待遇条款承认，在国际投资条约未涉之处，如存在具体的国际习惯法规则，也将予以接受。就此，东道国业已做出了最大的妥协，不能在此之外，再要求东道国对外国投资者承担更大的义务，即将公平与公正待遇解释成一种可由国际仲裁庭操持的“帝王条款”。[page]
鉴于对公平与公正待遇标准的定性关涉外国投资者与东道国之间、发展中国家与发达国家之间复杂的利益关系，因而备受国外学者关注，也值得中国国际经济法学界作进一步的研究。
二、公平与公正待遇标准并非“帝王条款”：功能论
诚实信用原则作为“帝王条款”的重要功能，是其可以普适地补缺、修正以及解释民商法之具体规定。然而，事实上，公平与公正待遇标准对于国际投资条约的其他具体规定，缺乏“帝王条款”意义上的该三项功能。
(一)公平与公正待遇标准缺乏“帝王条款”所具有的各项功能的共同理由
学界有人主张，公平与公正待遇标准乃反映国际投资条约中其他所有规定的一个基本原则或曰“简练公式”(a short-hand formula)。例如，英国著名国际法学者F·A·曼认为，对公平与公正待遇而言，“如此普适的条款可能几乎足以涵盖所有可想像得到的情形，且有充分的理由可以如此认定，协定中提供实体保护的其他条款只不过是这项高于一切的义务的例子或具体情形。” [5]243国际经合组织也曾表明，“公平与公正待遇……是一个总括性的条款，在缺乏更为具体的保证时，其能被用于所有方面的投资待遇。” [6]52在国际投资法律文件中，1992年世界银行制订的《外国直接投资待遇指南》的指南三第2款建议，每个国家对外国投资“根据本指南推荐的标准实行公平与公正待遇”。此外，还有诸多的双边投资条约在序言中规定了公平与公正待遇。上述规定可能会被一些人理解为这些国际投资法律文件中的各项具体规则均体现了公平与公正待遇标准[7]130-133。
虽然公平与公正待遇标准也被通称为一项外资待遇“原则”，然而，大多数学者认为，这并非将该项待遇定位为一个“无所不包”(catch-all)的国际投资法基本原则[7]133-138[4]91。实际上，《外国直接投资待遇指南》本身也只是一个提供“建议性”国际投资规范的法律文件，其中的指南三第2款自无法律拘束力;同时，双边投资条约的序言虽然规定了公平与公正待遇，但并没有标榜其为可涵摄此类条约其它具体规定的基本原则，妄作这样的推定，实则过于勉强。
(二)公平与公正待遇标准缺乏“帝王条款”各项功能的具体理由
如上所述，既然公平与公正待遇只是一种外国投资待遇标准，而非一项国际投资法基本原则，那么，其便失去了可普适地对国际投资条约起到补缺、修正以及解释的功能。除了这样的共同理由之外，公平与公正待遇标准缺乏“帝王条款”意义上的各项功能，还可从以下具体方面加以论证。[page]
1.就补缺功能而言
公平与公正待遇标准弥补国际投资条约具体规定之欠缺的作用是有限的，不可能达到普遍适用的程度。
一方面，主张公平与公正待遇可普遍地弥补国际投资条约具体规定之欠缺，违背了国际法的基本特征。
在国内社会比较成熟和发达，法制化程度高的国家，法律缺漏只是一种例外现象。在民商法相当健全的情况下，只要具体规定有缺失，任由诚实信用原则来弥补，也不至于造成该原则的滥用;同时，国内社会中处于“有政府的状态”，且国内法律体系被推定为具有自给自足性。缘此，法官有权力，也有义务以诚实信用原则来弥补民商法之缺漏。而国际社会截然不同，其处于“无政府状态”，缺乏权位凌驾于各国主权之上的世界政府，包括全球立法机构。除了强行法等之外，按照国际法之实定主义理论，几乎所有的国际法律规则都是主权国家明示或默示同意的产物。而各国之间因存在利益冲突等原因，在一些事项上无法达成国际条约，实乃常态;也就是说，通过国际条约途径制定国际法之缺失要远大于国内立法的缺漏。鉴此，就各国无法明示达成的有关国际投资条约事项，只能由它们默示形成的具体国际习惯法规则去弥补。公平与公正待遇标准也仅在这样的意义上，可以具体的国际习惯法的身份，对国际投资条约起到补缺作用。然而，国际习惯法的形成有着严格的条件，其在国际法渊源中的数量并不多见。因此，相关的具体国际习惯法规则对国际投资条约的补缺作用也是有限的。那么，在具体的国际习惯法无法补足之处，是否就等于无法可依呢?答案是否定的。原因很简单，国际法未涉之领域自然应归由各国国内法管辖。概言之，在国际投资法中，缺漏的存在是必然的，也是无法补全的，此乃晚近学界关注的国际法“碎片化”特征的反映。(注:2002年5月，国际法委员会专门成立一个小组，研究国际法的"碎片化"问题。详见M. Koskenniemi & P. Leino. Fragmentation of International Law? [J]. Postmodern Anxieties, Leiden Journal of International Law, Vol.15, 2002, pp.553-579.)
按照上述论证，任何主张公平与公正待遇标准可以无所不能地弥补国际投资条约具体规定之欠缺的观点，都与国际社会“无政府状态”的根本特性以及由此决定的国际法“碎片化”之基本特征相悖。晚近，许多国际仲裁裁决将公平与公正待遇解释成一项独立自主的外资待遇标准，并用以弥补国际投资条约具体规定之缺漏，实际上是赋予国际仲裁庭以凌驾于各国主权之上的国际立法权，自始就秉承了一种无视国际社会现实的虚妄理念。[page]
另一方面，主张公平与公正待遇标准可普遍地弥补国际投资条约具体规定之欠缺，也缺乏国际法上的具体依据。
国际投资条约并未确立公平与公正待遇作为一项抽象的国际习惯法原则。有的国际仲裁裁决断言，数以千计的国际投资条约规定了公平与公正待遇，表明其已构成了一项独立的国际习惯法原则，如2002年特设仲裁庭对“Pope & Talbot v. Canada案”的裁决等。一些西方学者也持同样的观点[8]789-810、[1]10。即便有的学者不承认公平与公正待遇已形成一项专门的国际习惯法原则，西方理论界和实务界也普遍认同该项外资待遇等同于国际习惯法中的抽象“最低待遇标准”。
然而，事实并非如此。从客观要件来看，国际习惯法的形成虽不要求所有国家的行为完全一致，但至少要求实质相同。然而，如前所述，国际投资条约对公平与公正待遇的规定首先可分为不涉及和涉及国际法两类。在第二类中，又有“不低于国际法要求”、“包含在国际法之中”和“等同于国际最低标准”三种之分;而且国际仲裁实践对这两类四种公平与公正待遇条款的解释，也存在差异。那么，进一步来看，各国是否已抛开对公平与公正待遇之规定和解释的具体差异，而共同承认该项待遇为一项抽象意义上的国际习惯法原则——“国际最低待遇标准”了呢?应该说，即便如此，也因为抽象“国际最低待遇”的内容不确定，而无法成为具有合法性的国际习惯法[9]79、99-102。按照美国著名学者弗兰克的“合法性”国际法理论，合法性是国际法的力量源泉，然则，国际法的合法性又是建立在规则的确定性、有效性、一致性和附合性等各要素的集成之上的。据此，抽象的“国际最低待遇”显然不具有这样的合法性[10]18-19、234-235。
从主观要件来看，各国只有在自认为乃基于法律义务而接受国际通例时，始得构成国际习惯法。在1969年“North Sea Continental Shelf”案判决中，国际法院明确指出,援用条约尤其是双边条约作为国际习惯法的证据，应非常审慎，特别需要了解缔约国的意图。在国际投资条约的缔约国中，至少没有哪个发展中国家愿意接受一个内容模糊，可由国际仲裁员定夺，且凌驾于本国管理外资主权之上的“帝王条款”。可与之一比的是，按照国际法，除非当事双方明确约定，否则仲裁庭不能援用抽象的“公平善意”(Ex Aequo et Bono)原则作为裁决的直接法律依据[11]53-62。在实践中，很少有当事双方愿意授予国际裁判机构以这种权力，更没有在国际投资条约中规定这种“友谊仲裁”的先例。可见，将公平与公正待遇解释为可用以弥补国际投资条约一切缺漏之抽象的国际习惯法原则，显然违背缔约国尤其是发展中国家在国际投资条约中订入此类条款的真实意图，从而违反条约解释原则。[page]
2.就修正功能而言
公平与公正待遇标准与国际投资条约中其它绝对待遇规则处于同等的地位，不能用以修正这些绝对待遇规则。
在国际投资争端解决过程中，外国投资者试图将公平与公正待遇塑造成“无所不包的安全条款”(catch-all safety cause)。他们主张，如东道国政府违反国际投资条约中关于国民待遇、最惠国待遇、征收、投资措施、外汇汇兑、“保护伞条款”等具体义务，乃至其它条约(如《WTO协定》)的有关规定，均可能被视为违反公平与公正待遇标准。例如，在ICSID仲裁庭2007年裁决的“Siemens v. Argentina案”中，作为申诉方的西门子公司就提出，“投资应有公平与公正待遇和充分保护与安全的主张构成‘高于一切的义务’(overriding obligation)，而其它标准必须作为该普遍标准之部分加以适用。”不仅如此，外国投资者甚至还主张，即使东道国政府没有违反国际投资条约中的这些具体义务，也可能被认定为违反该项待遇标准。在实践中，东道国政府虽未违反国民待遇、最惠国待遇两项相对待遇标准，但仍有可能违反公平与公正这一绝对待遇标准，这种情形无可非议。然而，如果已判定东道国政府没有违反国际投资条约中的其它绝对性义务，那么，就不能再主张其违反公平与公正待遇标准。但是，在实践中，仍有不少国际仲裁庭反其道而行之。最常见的情形是，东道国政府对外资采取的管理措施虽未达到“间接征收”的程度，却被裁决违背了公平与公正待遇标准。此类案例可见诸于2001年裁决的“Pope Talbot v. Canada案”、2002年的“Myers v. Canada案”和“MEC v. Egypt案”、2004年的“Occidental v. Ecuador案”、2005年的“CMS v. Argentina案”、2006年的“LG&E v. Argentina案”和“Azurix v. Argentina案”以及2007年的“Sempra v. Argentina”等等。这实际上属于滥用公平与公正待遇标准对其它绝对待遇规则进行修正的情形。
在民商法中，像诚实信用原则这样的“帝王条款”是否具有修正现行法的功能，本身就是一个有争议的问题。虽然我国学者多持“肯定说”，但也主张这项权能应当慎用[12]66。然而，晚近的国际仲裁实践不断将公平与公正待遇标准适用于东道国政府未违反其它绝对待遇规则的情形，使得该项待遇标准成了比国内法中诚实信用原则效用更大的“超帝王条款”，此其一;其二，在国内司法实践中，法官如不适用民商法中的具体条款而径行援用诚实信用原则，将构成“向一般规则逃避”的情形，属于对该“帝王条款”的滥用[13]71。显然，晚近国际仲裁庭对公平与公正待遇标准与国际投资条约中其他绝对待遇规则之间关系的上述处理，就可归为“向一般原则逃避”之举。如果此等不当之举得到肯定，那么，公平与公正待遇就变成了比其它绝对待遇规则更高的标准。倘若如此，其它绝对待遇规则均可被公平与公正待遇所吸收，从而便失去了独立存在的价值。这样的推理，当然不符合国际投资条约的缔约逻辑。[page]
此外，国际投资条约中的其他绝对待遇规则是经缔约各方谈判明示达成的条款，而作为具体国际习惯法的公平与公正待遇标准，只能经由各国默示同意而形成。依法理，默示的协议不应对抗明示的协议。
晚近，国际经合组织于1995~1998年展开了《多边投资协定》的谈判，WTO多哈回合也试图将投资议题纳入谈判的范围，但均因各国对诸多国际投资法律问题歧见太深而无果而终。如果公平与公正待遇标准可无视其它绝对待遇规则而直接得以适用，那么，针对这些其他绝对待遇规则的谈判在意义上就将大打折扣。鉴此，英国著名学者劳尔认为：“无论是作为整体的双边投资条约，还是公平与公正待遇条款，其目的都不是特地以基于公平而不是基于法律的关系，去取代缔约双方间关系的法律基础。”[14]3
3.就解释功能而言
公平与公正待遇标准并不能成为国际投资条约中其他具体条款适用的解释规则。需要再次强调的是，该项待遇标准并非体现国际投资条约中其他具体规定的普适性基本原则，从而也就不可能用以解释这些具体的条款。另者，《维也纳条约法公约》第31条第1款只规定善意原则，而没有规定公平与公正待遇标准作为条约解释的原则。
三、公平与公正待遇标准并非“帝王条款”：实质论
民商法中诚实信用原则始现的动因在于克服大陆法系早期创制“决疑式”法典之理念，赋予法官必要的司法能动权，通过创造性的司法活动，实行“法官造法”。在国际投资法中，公平与公正待遇标准应属“国家造法”，而非“法官造法”的范畴，其与“帝王条款”的实质不符。
(一)公平与公正待遇标准与“法官造法”之倾向
晚近，对于前述不涉及国际法以及“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款，国际仲裁庭普遍将之解释为一项独立自主的外资待遇标准。就其适用，“法官造法”的特点明显。例如，2003年裁决的“Tecmed v. Mexico案”就是典型一例。在该案中，对于西班牙与墨西哥间《双边投资条约》第4条第1款之不涉及国际法的公平与公正待遇标准，ICSID仲裁庭只按《维也纳条约法公约》第31条第1款规定的约文之“通常意义”和条约之“目标及宗旨”进行解释，而没有引用任何国家实践乃至司法或仲裁判例。
对于“等同于国际最低标准”以及“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款，晚近的国际仲裁实践普遍认为其为抽象的国际习惯法原则——“国际最低待遇标准”，且该国际习惯法原则是动态的和发展的，其适用实际上与将公平与公正待遇认定为独立自主的外资待遇标准无异[15]409-430。既然如此，那么，国际仲裁庭仍然具有很大的自由裁量空间。由此，同样表现出了“法官造法”的倾向。此外，有的学者认为，从整体上看，国际习惯法越来越改传统的“国家造法”为现代的“法官造法”方式;即现代的国际习惯法更多地不是归纳自国家的实践，而是从判例等中演绎出来[16]475-484、526。相应的，一些仲裁庭主要依以往的国际仲裁案来推演出关于公平与公正待遇的国际习惯法内容。例如，在2004年裁决的“Waste Management v. Mexico案”中，ICSID仲裁庭对NAFTA第1105条项下公平与公正待遇的界定，就是通过比较详细地分析“Myers v. Canada案”、“Mondev v. USA案”、“ADF v. USA案”及“Loewen v. USA案”仲裁裁决总结出来的;另一些国际仲裁庭虽不是主要依赖成案，但在解释作为国际习惯法的公平与公正待遇标准时，将成案与国家实践并列看待，如2002年ICSID仲裁庭裁决的“Mondev v. USA案”等。[page]
在西方学界，诸多学者也主张通过国际仲裁庭造法，来明确公平与公正待遇的内容。例如，多尔泽就支持国际仲裁庭就公平与公正待遇标准“发展为切合外国投资特殊结构，以及能被投资者、东道国和母国所接受的一整套法律理念”[4]105;奥地利著名学者施劳尔认为，对于公平与公正待遇标准，“其通过司法实践进行具体化是可以接受的”;[17]365美国学者布劳威则更为激进地指出，公平与公正待遇标准是“一个故意制造的模糊术语，意在赋予裁判者一项准立法的权力，去清晰地表明在特定争端中为实现条约目的及宗旨所必需的各种规则。”[18]56
(二)公平与公正待遇标准与“法官造法”之批判
我们认为，对于公平与公正待遇标准的适用，不能任由国际仲裁庭造法之势泛滥。
首先，如前所证，在公平与公正待遇标准的界定上，倘若允许国际仲裁庭造法，实际上是褫夺了国家的国际立法权，违背了国际社会无政府状态的根本特性。
其次，在公平与公正待遇标准的适用上，由国际仲裁庭“造法”，与有关国际法立法理论不符。这是因为，如果国际仲裁庭具有造法的权力，那么，其裁决就对后案具有拘束力。然而，如所周知，国际裁判机构的裁决对后案只有说服的效力，而不能扮演判例法中先例的角色。按照《国际法院规约》第38条第1款的规定，判例只是一种用来确立法律原则的辅助性渊源。
再次，虽然法律规则通常都具有一定的模糊性，但一般只是为了应对一些边缘的情形而保有一定的弹性。然而，抽象的公平与公正待遇标准不同，其通常具有不确定性。由各国际仲裁庭造法的结果，必将带来该外资待遇标准适用的不一致性和缺乏可预见性。
目前，对于公平与公正待遇标准的解释，体现在各国际仲裁庭在自由裁量的过程中，显然缺乏统一和有效的规范性基础，从而带来了该外资待遇标准适用的混乱。一些国际仲裁庭依《维也纳条约法公约》第31条第1款规定解释公平与公正待遇条款，事实上根本无法有效地解决此类条款适用的不确定性问题：一方面，对于公平与公正待遇条款约文之“通常意义”，缺乏一致的理解。“公平”与“公正”犹如“普洛透斯”的脸，变化无常，自古没有定论。正如特设仲裁庭2006年在“Saluka v. Czech案”部分裁决中指出的那样，对于公平与公正待遇的界定，至今“人们远未通过察看该术语的‘通常意义’而企及”;另一方面，虽然运用对国际投资条约“目的及宗旨”的解释方法，可以缩小对公平与公正待遇标准理解的差异，但仍无法将如此宽泛的语言转化对外国投资者的具体保证。既然传统的条约约文解释和目的解释方法对澄清公平与公正待遇标准之内容的作用有限，那么，许多国际仲裁庭就可以采取大幅描述案件事实，对法律理由一笔带过的做法，来定夺东道国政府是否违反该项外资待遇标准。例如，在2002年裁决的“Mondev v. USA案”中，ICSID仲裁庭公开声称，“对何为公平与公正待遇的判断不可能在抽象意义上取得，其必须依赖特定案件的事实。”[page]
一些学者试图通过建立公平与公正待遇标准解释的规范性基础，来提高其适用的可预见性，但这些提议也无法从根本上解决“法官造法”带来的该项外资待遇标准适用的非一致性问题。其中，有的学者提出，公平与公正待遇须体现“法治”原则，主张国际仲裁庭应采取比较分析的方法，从国内和国际法院的判决中，总结出各主要国家的国内法体系以及其它领域国际法制度中有关公权力行使的共同特征[19]29-30、11-23、38。显然，这样的方法并未对国际仲裁庭在适用公平与公正待遇标准方面的造法权力产生多大的约束作用，反而会为它们通过“比较”的方法堂而皇之地引入西方的国内法标准大开方便之门;另有学者提议，可用一些国际经济法原则来诠释公平与公正待遇，而这些国际经济法原则可归纳自国际条约、国际习惯及一般法律原则等主要国际法渊源和相关判例及权威学说等二级国际法渊源，尤其是WTO争端解决机制的裁决和其它国际投资仲裁庭的裁决可为提取这些国际经济法原则提供丰富的材料[20]36-85。不难看出，按照该主张，国际仲裁庭对此等国际经济法原则的归纳，仍然需要倚重已有的判例，它们的自由裁量权之大，可想而知。
最后，在缺乏上诉机构的情形下，由各国际仲裁庭“一裁终局”，自行决定公平与公正待遇的含义，不但无法保证裁决的准确性，而且会带来裁决之间的冲突。例如，对于同样的事实，在2003年裁决的“CME v. Czech案”和2001年裁决的“Lauder v. Czech案”中，两个特设仲裁庭就捷克政府的行为是否违反公平与公正待遇标准，就得出了截然不同的结论。各国际仲裁庭适用公平与公正待遇标准时给出的答案不同，将使得东道国政府无所适从，不敢对外资采取应有的管理措施，从而形成所谓的“寒潮效应”[21]16-17。在各项裁决存有冲突的情形下，有的学者提议，可以通过“市场竞争”的方式来决定这些裁决的去留[22]67-68。然而，按照这样的优胜劣汰之法则连续进行，或可保证结果的确当性;但实际上是容忍在此过程中存在大量错误的和相互冲突的裁决。由此，将严重破坏国际法的“民主合法性”[16]527-530。
对于公平与公正待遇标准的适用，即便“法官造法”大行其道，其间，倘若国际仲裁庭能精心平衡东道国与外国投资者之间的利益，多少可缓解东道国对这些仲裁员们大权在握的顾虑。然而，事实并非如此，大多数国际仲裁庭明显厚此薄彼——极力压制东道国，大肆偏袒外国投资者。一些国际仲裁裁决对公平与公正待遇标准的解释对外国投资者如此眷顾，以至于连一些发达国家都感到难以接受。例如，起初，NAFTA的三个缔约国——美国、加拿大和墨西哥曾坚持以1927年“Neer案”确立的“国际最低待遇标准”判断公平与公正待遇。该案裁决认定，东道国政府的行为只有达到“极端恶劣”之程度，才构成对“国际最低待遇标准”的违反。(注:在国际法中，最早涉及国际习惯法之最低待遇标准的标志性案件就是1927年美国—墨西哥普通诉求委员会裁决的“Neer案”。)到后来，三个缔约国虽都承认国际习惯法是可演进的，即应是“当今存在”的国际习惯法，但它们仍然认为，“国际最低待遇标准”近年来并没有实质性的演变;即使有所演变，要在这个领域证明违反国际习惯法的门槛仍然很高[23]715-718。[page]
在民商法中，作为“帝王条款”的诚实信用原则，意在维持当事双方之间利益的平衡和当事人利益与社会利益之间的平衡，以保持社会稳定与和谐发展[24]74-75。在国际投资法中，可将设置公平与公正待遇标准的目的由维持三方利益的平衡简化为维持当事双方(东道国与外国投资者)利益的平衡，因为在国际投资法律关系中，东道国政府既是当事一方，也是代表东道国社会利益的一方。既然当今国际仲裁庭对公平与公正待遇标准的适用，无法达到平衡东道国与外国投资者之间利益的目的，那么，其就无权顶戴国际投资法中“帝王条款”之桂冠。
(三)公平与公正待遇标准与“国家造法”之真义显然，国际社会“无政府状态”的根本特性和国际法的国家间立法基本性质决定了各国不可能引入一个最终受国际仲裁庭控制的超国家之“帝王条款”;换言之，各国自始就不可能将如此广泛的国际投资立法权授予国际仲裁庭。因此，公平与公正待遇标准既不是一项可脱离国际法的、独立自主的外资待遇标准，也不是国际投资条约的基本原则和国际习惯法上的抽象标准。从性质上看，该项外资待遇的具体内容只有经过各国的默示同意才能产生，即只能表现为投资领域各项国际习惯法具体规则的总和。由此，公平与公正待遇标准虽可弥补国际投资条约的缺漏，但必须依赖于可适用的国际习惯国际法具体规则的存在;换言之，只有在对某一事项上，国际投资条约没有规定，却已经形成相应的国际习惯法具体规则者，公平与公正待遇标准方能起到拾遗补缺的作用。
值得注意的是，近年来，不断有西方学者将东道国政府违反公平与公正待遇标准的情形总结为：缺乏透明度、损害合法期待、违反正当程序、专断或歧视性行为、非善意以及未尽适当审慎之义务等[25]302-316[17]373-385[26]103-124。然而，这些情形均系从已有的国际仲裁裁决归纳而来，属于对“法官造法”，而非对“国家造法”结果的认同。此其一;第二，在归纳过程中，并没有区分各国际仲裁庭适用公平与公正待遇标准确当与否，而是不分良莠，兼收并蓄，实际上是支持对该待遇标准的滥用;第三，在归纳时，往往将那些相反的裁决和反对的意见置之一旁;最后，这些标准仅反映有关裁决的表面一致，而不顾其实质内容存在的分歧[27]21-51。在实践中，国际仲裁庭也普遍采取从以往的案例中总结公平与公正待遇标准之含义的做法，同样，这种做法可能实质上就是对既成错误裁决的不断复制。鉴此，这些学者和仲裁员们所做的归纳是否为对公平与公正待遇标准的准确反映，还必须经过国际习惯法形成标准的检验。可以说，总的来看，各国尚未就该项外资待遇标准的范围和要素达成一致[28]238-245，不可能就此形成大量的国际习惯法具体规则。[page]
在这些学者归纳的上述六种情形中，其一，对于透明度原则，正如加拿大不列颠哥伦比亚最高法院在2001年撤消“Metalclad v. Mexican案”仲裁裁决之判决中认定的那样，“没有被引证的权威或举出的证据确定，透明度已经成为国际习惯法的一部分。”只有当透明度构成外国投资者之合法期待的一部分而严重受损时，才可以作为识别间接征收的一个因素;其二，近年来，投资者合法期待是否受损，已成为判断东道国政府是否违反公平与公正待遇标准之越来越受重视的一大中心因素[29]375。合法期待的概念极度抽象，其充其量只能作为判断东道国政府是否违反国际投资条约有关具体义务的一个因素，而不能独立地成为公平与公正待遇的一项具体内容;其三，非善意只是一种主观状态，其只能充当认定东道国政府是否违反国际投资条约义务以及违反程度如何的一个辅助因素，而不能成为识别东道国政府是否给予外国投资者公平与公正待遇的单独标准;其四，未尽适当审慎之义务是传统国际法公法中充分保护与安全待遇原则的内容，公平与公正待遇没有必要交叉涉及。最为关键的是，除了未尽适当审慎之义务之外，对于其它三种因素，国际仲裁庭和西方学者并未从国家实践的角度论证其已构成国际习惯法的具体规则。实际上，各国在这些因素上也从未形成实质上一致的客观实践和已接受其为法律者的主观确念;同时，各国在国际投资条约中如果不是没有，也是极少规定该三种因素;亦即，这些要素作为公平与公正待遇标准的内容，根本无法证成。
在排除以上四种因素之后，以是否构成国际习惯法具体规则之检验，未给外国投资者公平与公正待遇之情形，剩下的最多只可能是东道国政府不遵循正当程序和实行专断性或歧视性行为。
就违反正当程序而言，“Neer案”裁决针对的就是这种情形。对于违反正当程序的判断，有许多成案作出了比较定型的总结，其确定性比较高。2003年《美国自由贸易协定(范本)》和2004年美国、加拿大《双边投资条约(范本)》均规定：公平与公正待遇“包括不得拒绝在刑事、民事及行政司法程序中给予符合世界主要法律制度所包含的正当程序原则所要求的司法公正的义务。”在我国对外缔结的一些双边投资条约中，也承认依照法律程序为对外资实行合法征收的一个条件。例如，1984年《中国与法国双边投资条约》第4条第2款的规定即是。
就专断性或歧视性行为而言，1989年国际法院判决的“ELSI案”表明，东道国政府对外国人采取专断性行为，将构成对“国际最低待遇标准”的违反。应该说，只要东道国政府不去严重损害外国投资者的权益，就不会构成专断性行为。因此，将这种情形设定为公平与公正待遇标准的一项内容，不会对东道国形成过度的压力。此外，在实践中，东道国政府对外国投资者的歧视，可能基于他们国籍之不同，也可能出于对其所投资的行业之不同等考虑。前者可能违反国民待遇或最惠国待遇原则;后者则无法适用该两项待遇原则，其属于更为广泛意义上的歧视性行为。正因如此，WTO秘书处认为，可以比最惠国待遇和国民待遇更抽象意义上使用非歧视原则[30]10。在我国对外缔结的双边投资条约中，除了对最惠国待遇和国民待遇做出保证之外，有的还承诺不对外资采取专断性和歧视性的行为，如2003年《中国与德国双边投资条约》第2条第3款的规定。[page]
当然，公平与公正待遇标准也不是绝对静止的，其在演进过程中可能会增添有关具体的内容，但均应以符合各国公认的国际习惯法形成之条件为前提。
四、结论
迄今为止，在中国对外缔结的120余个双边投资条约中，采用的都是不提及国际法的公平与公正待遇标准条款。例如，2003年《中国与德国双边投资条约》第3条第1款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”[31]335中国拒绝在关于公平与公正待遇标准的规定中提及国际法，主要是因为担心西方国家会利用其将该待遇解释成一项抽象的、概括性的“国际最低待遇标准”。
然而，从晚近的国际投资法律实践来看，对公平与公正待遇标准如不以国际法加以限定，很可能会被国际仲裁庭解释成一种独立自主的超国家外资待遇标准，从而给东道国带来更为不利的后果。尤其是现在，控制国际仲裁实践的西方仲裁员们似乎已经形成一个认知共同体，他们笃信外国投资者在与东道国之间的关系中处于结构性弱者的地位，尊奉投资自由化和保护投资者为主导价值取向，忽视东道国正当权益的存在;同时，夸大仲裁裁决法定色彩较淡的特点，偏爱自我造法，在国际投资仲裁中表现出强烈的“无法”(脱离国际法)偏好[32]534-535。那么，在这样的背景下，又应如何限制国际仲裁庭滥用公平与公正待遇标准的做法呢?
国内有的学者认为，就此可采取两条措施：一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇，即最惠国待遇或国民待遇;二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项[33]47-48。这两条措施如能付诸缔约或仲裁实践，将是驾驭公平与公正待遇标准非常有效的制度设计。然而，其得到应用的现实可能性很小。
就第一条措施而言，首先，国民待遇和最惠国待遇被普遍理解为是一种相对的外资待遇标准，而公平与公正待遇标准是一种绝对的外资待遇标准，二者互相辅相成，不可替代[34]15-16[7]133。其次，将公平与公正待遇视为国民待遇和最惠国待遇，等于说同一国际投资条约中的两类条款表达的是缔约国对相同内容的承诺，这不符合条约解释的逻辑。
就第二条措施而言，首先，国际投资条约通常明确规定，其设立的国际仲裁机制适用于所有的投资争端或与该条约有关的争端。因此，如将有关公平与公正待遇的争端排除在私人可诉事项之外，恐不符合约文解释的原则;其次，该条措施主张，外国投资者如向东道国政府提出索赔请求，必须根据国际投资条约中的具体规则，而这些具体规则又是抽象的公平与公正待遇原则的体现或保证。由此，公平与公正待遇可以作为解释国际投资条约中具体规则的辅助因素，还可以填补条约以及有关国内立法的漏洞。这样的主张实际上是把公平与公正待遇作为国际投资条约的基本原则看待，如前所证，其结果将使该待遇标准获得“帝王条款”之地位，对发展中国家贻害无穷。[page]
基于现实的考虑，中国应放弃已有的做法，接受以国际法来限定公平与公正待遇，不能任由该待遇原则脱离国际法的约束在国际投资法律实践中“裸奔”;但中国又不能附和发达国家，支持援用抽象的“国际最低标准”，因为国际仲裁庭仍会滥用对该模糊标准的解释，使公平与公正待遇标准的适用实质上不受限制，只是将之披上“皇帝的新装”出现在国际投资法律实践中。中国的立场应当是：公平与公正待遇可以等同于“国际最低待遇标准”，但该“国际最低待遇标准”不是抽象的原则，而是具体的规则，即不能任由国际仲裁庭通过“法官造法”，将“败絮”填入其中;而是应当坚持“国家造法”的原则，以国际习惯法的具体规则来界定“国际最低待遇标准”，即主张该项待遇标准只是各种国际习惯法具体规则的总称。由此，公平与公正待遇标准的适用才穿上了真正的“紧身衣”。
晚近，国际仲裁实践将公平与公正待遇解释为可脱离国际法的独立自主外资待遇标准，这种扩张解释对各国的主权提出了相当大的挑战，以致一些发达国家也不得不对此加以限制。例如，就NAFTA第1105条项下有关公平与公正待遇标准的争端，一些国际仲裁庭做出的偏向外国投资者的裁决，使得美国与加拿大都尝到了败诉的苦头，两国政府都感到本国对外资的管理权受到了过度损害。其中，美国、加拿大和墨西哥政府采取的保护环境、维护公共健康等一些社会管理措施，因对外国投资活动造成了限制，同样被认定为违反了公平与公正待遇标准，这也引起了代表市民社会利益的非政府组织的强烈不满。鉴此，美国、加拿大、英国、西班牙等发达国家现都已主张以国际习惯法对公平与公正待遇进行限制，但又对这种限制保留了弹性，即主张公平与公正待遇标准就是“国际最低待遇标准”，但又认为该待遇标准本身是抽象和演进的，而不是静止的。美国和加拿大做出这样的选择，乃是基于平衡以下两种需要的考虑：一方面，两国不得不限定本国对外国投资者的保护水平，以防自己在未来的投资争端解决中陷入不断败诉的困境;另一方面，国际投资条约的规定又是互惠的，盲目地调低对投资者的保护水平，也会伤及对本国在海外投资的保护，故两国对公平与公正待遇的限制又留出了可供灵活解释和操纵的余地。
中国不能搬用抽象的“国际最低待遇标准”来诠解公平与公正待遇：一则，抽象的“国际最低待遇标准”内容笼统，含义模糊，究竟何指，没有定数。对该项待遇标准，就连西方学者本身也是众说纷纭，莫衷一是。无疑，采用如此抽象的标准，为国际仲裁庭滥用自由裁量权，进行“法官造法”大开方便之门。二则，从形成的历史来看，抽象的“国际最低待遇标准”始现于19世纪，20世纪初由西方学者加以概念化。当时的殖民地和附属国以及后来的发展中国家，完全被排斥在这种“国际法”准则的形成之外。同时，该项待遇标准出现后的适用实践，亦构成殖民主义国家利用国际法干涉他国内政的一个真实写照。[page]
然而，只要以国际习惯法中的具体规则限定“国际待遇最低待遇”的内容，就可以在相当大的程度上克服国际仲裁庭滥用公平与公正待遇标准的问题：首先，依通论，国际习惯法中具体规则的形成乃“国家造法”的结果，即应基于国家之反复实践的一致(客观要件)和国家之法律理念的存在(主观要件)。据此，在适用公平与公正待遇时，国际仲裁庭实际上只享有在给定的国际习惯法具体规则之框架内对“国际最低待遇标准”进行有限解释的权力，而无权自行其是，大肆进行“法官造法”。简言之，如果无法证明国际习惯法具体规则的存在，就不能启用公平与公正待遇标准。其次，国际习惯法中的具体规则是演进的，时至今日，其已不再是作为“西方文明”产物的传统“国际最低待遇标准”之内容的固化，不能由发达国家定于一尊，而是应同时反映战后广大发展中国家管理外资的法律实践。
最后，值得一提的是，按照国际法，即使国际投资条约没有规定，作为一般国际法之国际习惯法具体规则照样应予适用。现以公平与公正待遇条款对此加以肯定，无非是一种强调而已。对此，有的国际仲裁庭提出，如果将公平与公正待遇标准视同于国际习惯法，那么，再在国际投资条约中订入此类条款，便是多此一举。然而，需要指出的是，传统上，对公平与公正待遇标准解释的最大争议来自南北国家：发展中国家坚持认为，应根据东道国国内法来认定该外资待遇标准;而发达国家通常主张其衡量的标准应当是国际法。既有这样的历史背景，现在国际投资条约中明确规定公平与公正待遇的判断标准为国际习惯法具体规则，实际上是就此清楚地表明国际习惯法具体规则可优先于东道国国内法作为解释该项外资待遇标准的法律渊源。作为东道国的发展中国家作出这样的保证，相对于以往的立场，已是一种妥协，从历史的角度观之，对外国投资者而言，其不无实质意义。
