对担任主任科员以下及其相当层次的非领导职务公务员实行公开考试、平等竞争、择优录取的录用制度，是我国实行公务员制度的一个最具有标志性、决定性和最具影响力的措施。在1993年国务院制定和颁布实施的行政法规《国家公务员暂行条例》(以下简称《公务员条例》)与2005年全国人大常委会制定于2006年开始实施的《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)中，对公务员录用制度骨架内容的规定大致相同，但是实际录用工作中包括对录用纠纷的处理工作过程中，具体做法与这个骨架内容的基本规定相距甚远。本文尝试对公务员录用制度规定的几个基本的问题作些分析和澄清，冀能有助于公务员录用的工作依法、公正、有序地开展。
一、招录机关的法律定性
招录机关就是根据公务员法律法规的规定通过公开招考的途径录用公务员的用人机关：在《公务员条例》实施期间，是指国家行政机关和参照公务员管理的其他单位;在《公务员法》实施后，是指各类依法履行公职的机关和其他行政性公职单位。无论是依据《公务员条例》还是依据《公务员法》，招录机关都是用人机关，而不是各级政府人事主管部门。
通过公开招考的途径进行录用公务员，根本区别于公务员制度实施以前的不通过考试途径或者通过不公开的小范围内部考试而直接录用国家干部的做法。在直接录用国家干部的制度中，主要是强调“派干部”。各级政府人事部门代表国家录用干部，然后分配或分派到各用人单位。各用人单位相对来说是比较被动地接收干部。这种接收干部的被动程度当然视各单位的具体情况有所差异，并从严格计划经济的时期到改革开放逐步深入的时期逐步出现减轻的趋势。在20世纪80年代，随着《企业法》和《转换企业经营机制条例》的制定实施，企业自主录用、辞退和其他管理企业干部的权力(即用人自主权)得到了法律上的确立。到20世纪90年代《公务员条例》的制定和实施，国家机关在政府人事部门的管理下录用公务员的制度得到初步的确认。但是，由于人事部随后制定的《国家公务员录用暂行规定》还比较多地沿袭计划经济时期的一些做法，加上各地人事部门在实际工作中其他一些强化自身权力的做法，机关的用人自主权问题总体上解决得不好。在《公务员法》总则中，明确规定了“上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。”这就进一步在法律上确立了各用人机关的用人自主权。《公务员法》在第十八条和第四章《录用》的规定中，更是集中、突出地展示了用人机关在招录公务员中的自主职权。至此，政府人事部门“录用”国家干部(公务员)“分派”给各用人机关的历史残余最终在法律上彻底宣告终结。[page]
在招录公务员的行政法律关系中，行政行为的主体是招录机关，行政相对人则是社会上广大的报考人员。这意味着，如在公务员招录过程中报考人员与招录机关发生纠纷，首先适格的被告就是招录机关。在实际法律实务的工作中对这个问题的认识有较大的偏差。虽然司法实践中以招考机关为录用主体(被告)作出了一些判决，但是，不承认招录机关的录用主体(被告)资格的做法仍很有市场。例如，在被媒体称为“海南乙肝歧视第一案”的诉讼中，一审法院就以被告某厅拒绝录用原告黄某的行为不是被告履行本身行政职能的行政行为为由驳回起诉[1]。在“广西年龄歧视第一案”的诉讼中，一审法院亦以原告所报考的被告某厅作为录用单位未对原告作出具体行政行为，被告不适格为由驳回起诉 [2] 。在山西省赵鸿亮与晋中市食品药品监督局公务员录用纠纷中，二审法院撤销了以录用单位为被告的一审法院的判决，并以晋中市食品药品监督局不具有录用决定权即被告不适格为由驳回起诉[3]。
二、招录机关的法定职权
厘清招录机关的法定职权，有助于深化对招录机关用人自主权的认识，有助于理清招录机关与政府人事部门(公务员主管部门)的职权关系，也有助于明确招录机关和公务员主管部门相关行政行为合法性(或违法性)的判别标准。根据《公务员法》的规定，招录机关在招录公务员工作中的主要职权有如下几项：
(一)职位资格条件设定权(确定权)。
《公务员法》第十八条规定，各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。这表明，具体的公务员职位的任职资格条件法定由用人机关确定。招录公务员是对特定的具体职位进行招考的，结合《公务员法》第二十五条规定(录用公务员，必须在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺)，这就更清楚地表明，具体招录的公务员职位资格条件就是各用人机关依据《公务员法》第十八条确定的具体职位任职资格条件。这也就是说，确定具体职位资格条件是招录机关的职权而不是公务员主管部门的职权。这并非是《公务员法》首创，在《公务员条例》中同样的职权也是赋予了招录机关而不是赋予公务员主管部门[4]。
(二)报考资格审查权。
《公务员法》第二十七条规定，招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查。《公务员法》第二十九条还规定，招录机关对根据考试成绩确定的考察人选进行报考资格复审。此前的《公务员条例》对由谁负责报考资格审查的问题没有规定得如此明确，虽然按照立法语言可以推导出由招录机关负责[5]，但是，这种推导并没有获得公务员主管部门的认同，人事部制定的《国家公务员录用暂行规定》规定由公务员录用主管部门和招录机关共同审查。此次《公务员法》明确地把报考资格审查的职权全部赋予了招录机关，公务员主管部门不再直接参与资格审查。这使得公务员主管部门更符合录用组织者和监督者的身份与职能。[page]
(三)考察权。
《公务员法》第二十九条第一款规定，招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。考察，在过去《公务员条例》中称为考核，《公务员法》改称为考察，主要是从法律概念的规范性上考虑，使之与《公务员法》第五章规定的公务员“考核”制度的概念相区别。在通常的含义上，是指对考察人选进行政治思想、道德品质、工作能力以及是否有需要任职回避的情况等方面的了解和评判。考察是一个主观性较大的过程，目前尚缺乏具体细化的、有刚性的规范程序和标准。
(四)体检权。
《公务员法》第二十九条规定的对考察人选的体检，在过去《公务员条例》中并没有规定，人事部《国家公务员录用暂行规定》中了对考试合格的人员进行体检，但是没有明确规定由谁负责体检，对体检行为的性质也不明确。实际工作中，对人事部门规定体检、体检项目范围及合格标准的合法性颇有争议，对体检属于公务员主管部门的行为、招录机关的行为、还是体检医院的民事行为等问题的争议也时有发生。此次《公务员法》第二十九条在明确体检项目和标准由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定的基础上，规定明确了是招录机关对考察人选进行体检，不但理清了体检的合法性和职权主体，也将公务员主管部门从容易发生争议的繁杂的体检事务中解脱了出来。
(五)录用决定权。
《公务员法》第三十条规定：招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央一级招录机关将拟录用人员名单报中央公务员主管部门备案;地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。对招录机关和公务员主管部门来说，这种备案和审批会导致“谁有录用决定权”的争议(下文对此有澄清)，但是对于报考人员来说，这种备案和审批属于行政机关系统内部的程序，因为公务员主管部门行使备案权和审批权的对象是录用机关而不是社会报考人员，备案和审批并不改变招录机关与报考人员之间的录用法律关系。因此，对作为行政相对人的社会报考人员来说，行使录用决定权的主体仍然是招录机关，而不是公务员主管部门[6]。
(六)任职和取消录用权。
《公务员法》第三十二条规定：新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职;不合格的，取消录用。既然是用人单位作为招录机关为具体特定的公务员职位录用公务员，根据法律规定试用合格后，自然是招录机关对该录用人员予以任职;或者使用不合格的，由招录机关取消录用。这个规定与原先《公务员条例》里的规定是一样的。过去在个别公务员取消录用的纠纷中把公务员主管机关作为被告而不是把招录机关作为被告[7]，这在行政法律的关系上是不正确的。[page]
从上述所列的法律规定和分析看，招录机关在录用公务员工作中具有广泛的自主权。各级各类招录机关的法律素质、工作水平和道德操守参差不齐，对招录机关的招录工作进行指导和监督必不可少。这里说的指导，特指各级公务员主管部门对同级各机关的工作指导(《公务员法》第10条)。这里说的监督，特指招录机关提出拟录用人员名单予以公示，公示期满按规定报公务员主管部门备案或批准(《公务员法》第30条)。
三、公务员主管部门的法定职权
根据《公务员法》规定，公务员主管部门在公务员录用工作中的职权包括录用的组织权、职位资格规定权、体检项目和标准的确定权、录用批准(备案)权、取消录用争议处理权等。
(一)录用组织权。
《公务员法》第二十二条规定：中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织;地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。《公务员条例》规定，中央国家行政机关国家公务员的录用考试，由国务院人事部门负责组织;地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府人事部门负责组织。
需要明确的是，组织录用也好，组织录用考试也好，公务员主管部门“组织”与公务员主管部门具体实施或为一定具体行政行为是不同层次、不同范畴的概念。这里的“组织”在汉语词汇里的含义是“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”。在管理学上，“组织”是一种管理职能，是指把分散的人员或其他资源按照一定的目的要求以一定的秩序和相互关系连接起来而进行的一种管理活动。公务员主管部门作为组织者，是一个比招录机关更高、更上位的行为主体。招录机关是在公务员主管部门的“组织”之下具体开展录用公务员的相关工作，对作为行政相对人的报考人员为相关的具体行政行为。公务员主管部门与公务员招录机关不是并列的关系，更不是可以相互替代的关系。
这意味着录用机关在公务员主管部门不“组织”的时候，不得自己擅自进行公务员录用考试或其他相关工作;也意味着即使公务员主管部门越位为具体行政行为的时候，也不能以此为由否定招录机关为具体行政行为的职权和相关的法律事实。在“广西年龄歧视第一案”的诉讼中，法院以公务员主管部门具有组织录用考试职权为由，认定被诉的设定和执行强制性年龄限制报考资格条件并拒绝公民报考的具体行政行为是公务员主管部门广西人事厅的行政行为，否认该被诉行政行为是招录机关广西司法厅的行政行为[8]。这实际上就是把“组织”行为与在“组织”之下的具体实施行为混淆了。[page]
(二)职位资格规定权。
《公务员法》第二十三条规定：报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。这是《公务员法》最具争议性的条款。在这里需要特别澄清。
不少人，特别是从事公务员管理工作的人认为，这是法律对省级以上公务员主管部门的授权，使得他们有添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件的权力，例如，特别是，该条规定公务员年龄条件是年满18周岁，没有规定年龄上限，他们可以添加诸如35岁以下等条件。单纯从法律的视角看，我们也认为这是明显错误的。主要理由是：
第一，公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件违反立法表达的“国家意志”。在《公务员法》的立法过程中，“国家意志”除了表示要求年满18周岁以上外，没有表达其他限制公务员年龄等条件的意思。1994年人事部《国家公务员录用暂行规定》把35岁以下作为干部年轻化的政策措施规定下来，到2005年《公务员法》颁布，时间长达10年有余。从1980年提出干部年轻化政策起算，则至今时间已长达1/4世纪。如果这个年龄限制是成功和成熟的做法并且需要坚持的话，自然会在《公务员法》中明确规定下来，或者即使不写进《公务员法》的条文里，也必然会在立法过程中说明坚持的意思并得到人大常委会一致或多数委员的认同。根据《立法法》第二十七、二十八条的规定，全国人大常委会立法一般应经过三次审议后才交付表决;各方面意见比较一致的，也可以两次审议后交付表决。《公务员法》就是经过两次审议后交付表决通过的。在公务员法的两次会议审议的公开程序中，没有任何关于需要坚持限制年龄资格条件的讨论或说明。如果立法上有或允许限制35岁等的意思，在《公务员法》中写进“35岁以下”几个字或者在立法说明中说明坚持限制年龄的意思，都不需要花费什么力气，为什么不写也不说呢(这里也不存在因为全国各地情况不一样而需要由各地具体规定的情况，因为《国家公务员录用暂行规定》中的35岁限制本身也就是一个全国性的统一规定)?正好说明是没有要表达限制年龄的意思。马克思主义(法学)认为，法律就是一定经济基础所决定的奉为“国家意志”的“统治阶级意志”。在我国当前历史阶段和已经确立人才强国战略的背景下，国家意志和统治阶级意志都表现为最多数广大人民的意志。代表人民意志和国家意志的国家立法机关对“18岁以上公民的报考年龄不作限制”的意思是清楚的，顺理成章的。据此，可以认定， 35岁以下年龄等的资格限制条件，是违背《公务员法》的立法意思的，在实质上是违法的。在讨论检察官、法官是“一考”还是“两考”的问题时，法律委员会考虑应重在考察报考者是否具备报考职位的任职要求，并从避免不必要增加考生负担的角度出发，确定了检察官、法官直接从通过国家司法考试的社会人员中选拔的意见，得到了国家立法机关的采纳，写进了《公务员法》。众所周知，国家司法考试是没有年龄上限的，过去的公务员考试却有很多诸如23岁、25岁、27岁、28岁、30岁、32岁、35岁等的随意限制。由此进一步证明，“国家意志”在《公务员法》的立法过程中不但没有表达要对成年公民限制报考年龄的意思，反而是清楚地表达了不限制年龄的意思。[page]
第二，公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件与报考者的权利性质不相容。报考公务员是公民的政治权利[9]。根据《立法法》第八、第九条的规定，公民的政治权利属于法律绝对保留的事项，除制定法律外，不得授权制定行政法规或其他文件加以剥夺。因此，任何人以任何形式在法律的直接规定之外作出剥夺公民报考公务员权利的限制，都是不合法的。
第三，公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件与《公务员法》第十一条、第二十四条规定的公务员条件体系相冲突。从逻辑体系和内容结构上看，《公务员法》第十一条规定的七项公务员条件，实际上已经是对公务员积极资格条件的全面概括规定，完整地构成了公务员报考资格积极条件的全集。《公务员法》第十一条的积极条件与第二十四条的三项消极条件从正反两方面对公务员的条件作出全面的限定。公务员主管部门设置年龄等资格条件超越了第十一条第(七)项和第二十四条第(三)项规定要求其他条件和其他情形限定由“法律规定” 的权限，因而是不合法的。
第四，从立法比较的角度看，公务员报考资格条件在法律规定中，只规定下限则表示没有上限(暗含上限为法定退休年龄)，如台湾地区的非特种公务员考试(18岁以上);无限制则表示暗含成年公民至法定退休，如英国的行政助理公务员考试;同时有上限和下限的，在法条中明确规定，如美国(18岁至65岁)，日本(区别不同类型为20岁至34岁、21岁至29岁、17岁至23岁等)[10]。我国的《法官法》、《检察官法》为23岁以上，无上限;《公证法》为25岁以上65岁以下(超过法定退休年龄)。由是观之，《公务员法》第十一条规定公务员年龄条件是18岁以上，则表示无上限。公务员主管部门添加上限，改变法定条件是不符合《公务员法》规定的。
既然将《公务员法》第二十三条所讲的省级以上公务员主管部门规定职位资格条件的权力理解为公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员资格条件在法律上行不通，那么这个规定必定不是指其可以添加或改变《公务员法》第十一条规定的条件的权力，而是必定另有他意。
通读《公务员法》全文，我们发现，其他能与二十三条“职位所要求的资格条件”有所对应的地方是《公务员法》第十八条：各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。
然而，《公务员法》第十八条本身又明确规定了确定“各”(具体)职位资格条件属于招录机关的职权。这些省级以上的公务员主管部门依法显然又不能越权去替各招录机关确定“各”(具体)职位的资格条件[11]。正常的公务员管理中，人事部、人事厅连各机关副处以上干部的任免都不具体管，如果要他们具体去管到各部门、甚至全省各县、乡镇机关科员、办事员的具体岗位设置条件，那是一种什么状况?只要大脑物质分泌基本正常都无法想象。[page]
既然不能添加、改变第十一条的公务员条件规定，也不能直接规定(确定)第十八条各机关的“各”(具体)职位资格条件，那么，二十三条规定的职位资格条件到底是什么意思?有什么意义呢?
仔细研究十八条的规定，我们发现“各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件”条文中，各机关设置本机关公务员的具体职位并确定各职位的工作职责和任职资格条件的依据“确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例”之前缺少修饰词：这些职能、规格、编制限额、职数以及结构比例是谁确定的呢?如何确定的呢?宏观层次上，国家法律法规没有具体的规定;微观层次上，各机关(包括招录机关)也没有权力自己确定。那么，省级以上公务员主管部门(和在党政组织系统内行使类似或相关权力的部门如组织部、编制委员会等)处于宏观与微观之间的中观层次上，正好是行使确定这些职能、规格、编制限额、职数以及结构比例的权力或职权的部门。省级以上公务员主管部门规定公务员职位资格条件的职权就是在这个层次上和范畴内行使的职权。
确立这个职权定位以后，公务员主管部门不具有添加、改变第十一条规定的公务员条件的权力或权利的问题就更加清晰了。
在中观层次上规定公务员职位资格条件，其目的和意义显然不是限制公民的报考权，而是在为用人机关(招录机关)提供相应的规范，一方面，确保用人机关(招录机关)确定职位职责和任职资格条件不违反相应的机关职能、规格、编制限额、职数以及结构比例的规定要求，另一方面，防止用人机关(招录机关)滥用职权随意设置资格条件，侵犯公民权利。如此说来，公务员主管部门行使职位资格规定权乃是其在公民平等择业与用人机关自主用人之间担当平衡、监督的角色与职能的有机组成部分。
(三)体检项目和标准的确定权。
《公务员法》第二十九条第二款规定：体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。这个规定表明：
第一，规定体检办法的合法的行政主体是中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门。过去在《公务员条例》没有规定体检的情况下，人事部《国家公务员录用暂行规定》第二十六条规定了“ 体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”的内容。与此相比，《公务员法》对体检“规定”的行政主体进行了极其严格的限制，除中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门之外，其他任何组织均没有规定体检项目和标准的权力。从立法语言的角度看，这同时意味着中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门不能授权省以下公务员主管部门和卫生行政主管部门对体检项目和标准作出规定。[page]
第二，确定体检项目和标准的实质合法性在于与公务员职位的关联性。从规范中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门行为的角度说，他们只能从公务员职位的特点需要去确定和规定体检的项目和相关的标准。从录用机关和报考人员的角度来说，如果中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定的科学性、确定性、操作性有欠缺，那么，某些或某个项目和标准脱离了某种或某个职位的特点和实际需要，该项目和标准就对该种或该个职位就不适用。只是由谁又如何来判断“不适用”是一个容易发生争议的问题。发生争议时，当地人事部门可以出面协调，协调不成的应由行政复议机关或行政审判机关作出裁判比较符合法律的要求。
(四)录用批准(备案)权。
《公务员法》第三十条规定招录机关将拟录用人员名单报组织录用的中央公务员主管部门、当地省级或者授权的设区的市公务员主管部门批准。我们认为，这种备案和批准在行使权力性质上属于监督权的范畴而不是行使录用决定权的范畴。中央公务员主管部门对中央一级招录机关录用人员的备案管理，纯粹是告知性的备案，属于行使监督权而不是录用决定权，这是没有争议的。这里需要对有关省级、被授权的市级公务员主管部门批准录用属于决定录用权还是录用监督权的问题进行澄清。
第一，从《公务员法》总则第十条规定的公务员主管机关对各机关的“指导”关系来看，公务员主管机关对本级政府行政部门和其他招录机关的公务员录用不宜行使决定权，对市级以下招录机关行使决定权更加无法律依据。
第二，从行政行为层级监督的关系来看，公务员主管部门既不具有作为被监督的决定录用的行为主体地位，也不具有最终决定录用的职权。当招录机关作出录用(或不录用)的行政行为时，利害关系人或行政相对人如提起行政复议，则最后通过复议程序“决定录用”的机关是本级人民政府或招录机关的上一级行政机关。
第三，从《公务员法》第九十条规定取消录用争议的申诉处理程序来看，负责申诉处理的是招录机关的同级公务员主管部门和上一级机关，如果把批准录用作为决定录用权，那么，就会出现原来省级公务员主管部门的“录用决定”被下级的市、县级公务员主管部门，以及招录机关的上一级机关最终“决定取消”的情形。这与行政体制的基本法律构架明显冲突。
综上，公务员主管部门批准录用应作为对招录机关录用决定进行监督的职权而不是作为代替招录机关“决定录用”的职权。[page]
