「摘要」从侵权法的角度考察，我国国家赔偿制度中的违法归责原则属“主观违法”，这一认识可以克服违法归责原则的局限性：将违法视为行政机关对各类为其设置注意义务的法规范的违反，从而扩大了违法归责原则的适用范围，但该原则仍然存有无法克服的局限。在分析法学的“主客观法律秩序理论”的分析框架下，过错归责原则意味着对主、客观法律秩序的双重违反，而无过错归责原则仅仅是对客观法律秩序的违反。完善我国国家赔偿归责原则的根本出路在于，以过错归责原则取代目前的违法归责原则，并将无过错原则确立为辅助性的原则。
「关键词」违法，客观法律秩序，主观法律秩序，过失责任原则，无过失责任原则
“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。” ——卡尔。马克思
我国《国家赔偿法》的归责原则问题，一直是一个颇具争议的话题。自1995年该法施行以来，它所确立的“违法”归责原则在实践中遇到了诸多困难，亦为众多学者所诟病。学者们在批评违法归责原则各种弊端的同时，也提出了许多见解和学说，以期完善甚至重构《国家赔偿法》的归责原则，其中不乏真知灼见。[①] 但在总体上而言，中国大陆行政法学对这一课题的认识仍不够成熟。笔者认为，诸多研究成果呈现出的一个共同问题是：忽视了对相关学术传统的继受，许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的归责理论或标准，其中也有对基本的学术研究规范缺乏应有顾及的作品。[②]民国时期的行政法前辈白鹏飞先生指出：“法学贵在发现，不贵在创设。作为行政法学者的责任，在于探究法理，阐明它的规律”，[㈠](p.20)从本原上来说，国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题，因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托，在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理，最终达致对中国《国家赔偿法》归责原则的合理定位，而不是天马行空般地任意创设。鉴于大陆学界的研究现状，笔者认为，有必要从法理上对归责原则的内在逻辑进行认真地分析和阐释，重述一种规范的、与相对成熟的民事侵权法上的归责问题相衔接的国家赔偿归责原则。
本文的分析展开体现了一种逻辑上的循序渐进过程：从违法性概念双重涵义的分析到主、客观法律秩序的确定，——这一过程表现为，从“违法”归责原则的认知中推导出本文分析框架的确立;然后在此基础上展开对国家赔偿归责原则的重述。在方法上，本文运用了分析实证法学的研究进路，即以实证法规范为基础，注重法规范的内在逻辑性分析，力求在实证法层面上达致对分析对象的精确定位。为求得对分析对象的完整理解，本文也对归责原则所内含的价值因素和所指涉的社会因素作了一定的阐述。[page]
一、“违法”概念的双重涵义和违法归责原则的局限
我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，这一条文被认为确立了“违法”归责原则。对于这一归责原则，目前虽然无权威立法解释，学者之间也有些不同的看法，但基本上套用的是经过司法审查(行政诉讼)所确立的违法概念，如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等，即国家赔偿的前提条件是国家机关的职务行为违法，国家机关因其职务行为违法而被归责。在国家赔偿制度施行之初，许多学者曾经乐观地认为，这个原则实现了归责标准的客观化，彻底克服了过失原则的不确定色彩。[㈡] (PP.35-45)但实践证明，这种认识无疑是值得推敲的。
从侵权法的角度看，“违法”归责原则中的“违法”概念是指“行为违法”。在大陆法系的民法学中，对违法性概念的诠释存有两种学说，即“结果不法说”和“行为不法说”。传统的违法性理论是指“结果不法”，即凡行为侵害他人权利者，如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等，即属违法，学说称之为因符合构成要件而征引违法性。[㈢](P.229)根据这种学说，加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为)以外，只要某行为存在客观的侵害后果，概属不法。[㈣](P125)晚近德国学者的新学说主张“行为不法”，该说认为，在故意侵害他人权利的情形中，一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的，因为故意侵害他人为法律所当然禁止，行为的违法性可直接认定;但在过失侵害他人权利的情形中，行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之，若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时，即使其行为具有侵害他人权益的客观后果，也不能被认为构成违法。[③]
“结果不法”和“行为不法”的区分，为我们适当地界定“违法”归责原则中的“违法”概念之涵义提供了认识基础。“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的“结果违法”，因为我国国家赔偿制度中所指称的各类违法行为均不能等同于侵权行为。根据上述“行为违法说”，“违法”归责原则中的“违法”可理解为国家机关在实施其公务行为时违反了必要的注意义务，即主观上存在过失。[④]只是，国家赔偿制度中对国家机关注意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究，这些实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务，乃注意义务的客观化，对它们的违反可推定主观上过失的存在。这种对“违法”的解释将违法与过失融为一体，“违法”成为推定过失的客观标准，与现代侵权法制度的司法实践趋于一致。 [⑤]然而，制定法意义上法规范并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务，在当下中国的国家赔偿制度中，“违法”仅仅被机械地理解为违反各级立法机关制定的法律、法规和规章，这种认识极大地缩限了国家赔偿的范围，它将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在赔偿范围之外。另外，如果绝对地将违反实证法规范视为“过失客观化”之标准，亦可能导致某些个案中的不公正。[⑥]作为行为“标准”的实证法规范内容极其丰富，从本原上来说，过失的确定必须在具体的规范背景(Context)下结合行为人在具体个案中的情形加以确定，[㈤] (PP1-47)这个过程必须具备一定的弹性以适应纷繁复杂的个案事实，如果一律机械地将违反实证法规范作为判断过失的客观标准，则必将导致谬误。这些问题凸显了当下的违法归责原则无法克服的内在局限性。如何适当地界定我国国家赔偿的归责原则，尚需从理论上作进一步的考量。[page]
二、客观法律秩序和主观法律秩序
马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[㈥](P.168)人的意志或意思只有外化为行为并对身外之世界产生影响，它才能成为法律调整的对象;反之，行为在很大程度上又可视为人的主观意志的客观化。那么，法律是如何对人的行为进行调整、并处理行为和意志之间的关系的呢?自从德国法学家耶林提出“主观的不法”与“客观的不法” 概念后，[㈦](pp.1-31)其意义已经远远超越了侵权法的领域，从分析法理学(Analytical Jurisprudence)角度考察，从中可以引申出法律对行为的两种调整方式，即对行为结果的调整和对行为过程的调整。“客观的不法”是对行为结果进行调整所作的否定性评价，和民法上的“结果不法”相吻合，即行为在客观上造成了他人权利的侵害，这一调整方式只关注行为的客观结果，而不问行为人采取行为时的精神状态：“主观的不法”可视为对行为过程进行调整所作的否定性评价，与前述“行为不法”相一致，即行为人在实施行为时其主观心理处于“不法”状态(故意或过失)，这种调整方式实际上是以各种注意义务对行为过程进行规整。从这两种调整方式出发，进而又可以归纳出两种发挥着不同社会机能的法律秩序， ——客观法律秩序和主观法律秩序。[⑦]
第一，客观法律秩序。法律对行为结果的调整在客观上产生了一种处于主体地位的法律秩序，可称之为客观的法律秩序。之所以用“客观”二字来限定，是为了表明，这种法律秩序体现了立法者对行为人实施行为时可能产生的客观结果的一种要求。但从立法技术上看，这种法律秩序却是从对另一方法律主体(即非行为人一方)的某种利益进行保护的角度来设置的，设置的结果产生了各种“权利”制度。如人身权制度、财产权制度或受教育权等其它法律制度所确认的其它权利，这些权利保护的是相对人的人身利益、财产利益以及其它利益。这些制度设置事实上贯穿了宪法、部门实体法和部门程序法。“客观法律秩序”架构了社会生活中最根本的法秩序，比如人身权关系、财产权关系。对它的违反意味着侵权，“结果不法”体现了法律对行为结果的否定性评价，即行为对特定法律权利构成了侵害：义务的违反——对权利的侵犯。比如：杀人——非法剥夺他人生命，意味着对“客观法律秩序”中人身权关系的破坏;损毁他人财产，构成对“客观法律秩序”中财产权关系的破坏。[page]
第二，主观法律秩序。法律对人的行为过程的调整产生了另一种处于辅助地位的法律秩序，可称之为主观的法律秩序。之所以用“主观”二字来限定，就是为了表明，这种法律秩序体现了立法者对行为人在行为过程中的主观意图提出了进一步的要求。因此，这种秩序显然必须附属于客观的法律秩序，否则，它就失去了存在的逻辑基础。从立法技术上看，这种法律秩序是从对行为人进行限制的角度来设置的，设置的结果在字面上表现为“义务”的制度，如民法、刑法上规定有关注意义务的各种法律制度，这些制度为行为人设置了各种情形下的行为标准，——通过对行为过程的直接调整和规范，实质上作用于行为人的主观意志，要求行为人在采取行为时，主观上必须尽到“合理的注意”。这些标准被广泛规定在法律、法规以及行业内部的规章、规范之中，在成文规范尚未涉及的领域，甚至有些还存在于社会习惯和人们基于一般经验所作的判断之中，这些实证法规范形成了为行为人设定注意义务、无所不在的“主观法律秩序”。对“主观法律秩序”某一规范的违反，表明行为人未尽注意义务，可推定过失的存在。
“客观法律秩序”和“主观法律秩序”的区分为我们认识国家赔偿归责原则提供了基本的分析框架。人类社会的侵权法制度经历了从“法律幼年时期”的加害责任(结果责任)到近现代法治的以过失责任为基本原则的发展过程，[㈧](pp.1-27)这一过程亦可在“客观法律秩序”和“主观法律秩序”的双重理论框架中得以解读。古代社会的加害责任(结果责任)的成立实际上是对“客观法律秩序”的违反，只要行为在客观上造成了他人权利的损害，行为人就必须承担法律责任，归责的根据是行为的结果，这是人类法律制度尚未进入文明时期以前，侵权法简单的价值取向——“恢复社会秩序”使然。近代以降，侵权法具备了填补损害、预防损害等多元的社会机能，尤其是19世纪以来，个人自由主义理念的盛行使得过失责任成为金科玉律。正如耶林所言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”，[㈨](p.13) 过失责任原则将归责的根据置于行为人的主观过失，因此，从责任的逻辑构造上分析，它首先必须满足对“客观法律秩序”的违反这一条件(造成损害)，然后必须考察行为人是否违反了“主观法律秩序”，探求其行为时是否具有心理过失，但责任制度中过失的确定从来都不是一个对主观心理的探究过程，因为法律无法直接作用于人的心理、精神世界，“主观法律秩序”中为判断行为人的“注意义务”而设置的一系列行为规范是确定心理过失的客观依据，它以社会中一般人的行为标准与侵害人进行比较，违背这个标准即证明其未尽到“注意义务”，从而确定过失的存在，这个过程就是侵权法上所谓的“过失的客观化”。违反“主观法律秩序”是过失责任的核心构造所在。在这个分析框架中，过失责任的成立必须同时满足违法“客观法律秩序”和违反“主观法律秩序”两个条件。国家赔偿制度中的归责原则也可以在这个分析框架中得以解读。[page]
三、国家赔偿法上的过失责任原则和无过失责任原则
所谓归责，是指在法规范的层面上，使遭受损害的权利与促使损害发生的原因相结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断。易言之，归责对“侵权行为人应当基于何种理由对自己的行为承担责任”这一法律责任的基本问题作出了解答，也为法律责任制度的正当性提供了基础。归责原则实际上是归责的规则，即确定侵权行为承担责任的根本依据，它的本质是法律上的价值评价。
在法律责任的价值评价机制中，归责原则实际上起到了一个“承上启下” 的作用。就“上”而言，法律责任的根据是法律责任制度蕴涵着的更为抽象的价值本体，由“道义责任”和“社会责任”双元的价值构造组成，并决定着归责原则的类型，以“道义责任”为主要价值取向的归责原则是过失责任原则，而“社会责任”则决定了无过失责任的存在，[⑧]可以说，归责原则是抽象的法律责任根据的具体化，在抽象的价值评价转化为个案中具体的过错认定或利益衡量的过程中，归责原则起到了“桥梁”的作用;就“下”而言，归责原则为责任中评价标准的客观化提供了基本的操作框架。评价标准客观化的过程必须在实证法上“客观法律秩序”和“主观法律秩序”的框架中展开解析。以上第一个方面体现了归责原则的价值本体，第二个方面则展示了法规范语境中归责原则的形式意义。以下着重分析后者。
正如前文所言，违反“主观法律秩序”是过失责任原则的核心构造。与民法、刑法制度一样，公法制度为公权力主体设置“注意义务”的“主观法律秩序”广泛地存在于法律、行政法规、行政规章以及所有的行政规则、行政规范性文件中，同样，在诸多缺少成文规则的情形中，“注意义务”的确定依赖于基于一般经验或行业标准所作的判断。这些“注意义务”乃公权力运作之行为准则。在法治原则下，现代公法体系为公权力主体设置了全方位的、系统的行为规则，衍生出一套细密而精致的公权力行为控制技术。这些行为规则包括了对行为主体在实体和程序等各方面的要求，其实质内容均在于：要求公权力主体在实施行为时，必须尽到合理的注意。然而，由于公法关系的特殊性，有必要对公权力主体的“注意义务”作更为细致的划分，在德国的行政法上，公权力机关的“注意义务”被进一步区分为“一般的职务义务”和“对特定人的保护义务”，(十)前者是指公务人员针对其所属的行政主体所承担的职务以及行政机关基于行政内部关系承担的义务，后者意味着针对相对人或者第三人的特定义务，对后者的违反才是承担赔偿责任的必要条件。(十一) (pp.626——627)。在我国的行政法上，行政行为对实证法规则的违反被称为“行政违法”，在“主观法律秩序”下，“行政违法”可视为对法律为其设置的“注意义务”的违反。为了克服当下制度实践中对法仅作狭义解释从而导致赔偿范围受到限制的缺陷，有学者主张对违法归责原则中的法作广义解释，将法律、法规、规章以外的任何为行政主体设置注意义务的实质意义的法均纳入其中，这一见解不失为完善违法归责原则的有效措施。但由于我国行政法并未就行政机关的 “注意义务”作上述德国式的细致划分，如果一味地执着于以违反实证法规范作为推定过失的客观标准，有可能导致国家赔偿的泛化，对国家赔偿制度的实施造成不利影响。[page]
鉴于上述分析，笔者认为，不能简单地将公权力机关违反实证法规范作为推定过失的客观标准，最为彻底的解决的方案为：以过失责任原则取代目前的违法归责原则，“主观法律秩序”的定位为公权力主体“注意义务”的确定以及“过失客观化”提供了基础;同时，进一步对“主观法律秩序”中的“注意义务”进行区分，将国家赔偿法律关中的“注意义务”定位为公权力主体“对特定人的保护义务”，在这个原则的指引下，我们才可以将违反“主观法律秩序”规范作为“过失客观化”的标准，也就是说，并非所有的“违法”行为都可推定过失的存在。
从价值评价的角度看，过失责任原则意味着对过失的否定性评价，而以实证法上“主观法律秩序”为基础的“过失客观化”的过程实际上是一个价值评价客观化的过程。在这个过程中，价值评价客观化的标准被定位于实证法规范设置的“注意义务”。在各国的国家赔偿制度中，一般以“社会一般行为”或“社会一般理性”确认公权力主体的“注意义务”，这个标准大致相当于民事侵权法上的“善良管理人”(十二)(p.82)或“合理人”的注意要求。[⑨]
与过失责任原则相比，无过失责任原则是侵权法、国家赔偿制度的一项辅助的、次要的原则。在无过错归责原则中，责任的评价机制排除了对行为人主观过错的判断，而是基于特定的损害事实。这意味着过失作为负责条件的分离。因此，在“客观法律秩序”和“主观法律秩序”的分析框架中，无过失责任原则仅意味着对“客观法律秩序”的违反，即只要行为在客观上造成了损害，侵犯了客观法律秩序中的权利，而不论行为人主观上是否具有过失，就须承担责任。在法的形式意义上，这种归责原则与古代的结果责任并无区别，但其归责的依据却与古代的结果责任大相径庭，即行为人即使主观上无过失，其行为只要造成了损害，法律往往从“利益均衡”或“个人社会负担平”等社会性价值进行评价。无过错原则的归责标准大凡由法律作出特别规定，适用无过错责任原则的情形有法律作出明文规定，这些法律条款实际上是建立在立法时对法律所欲保护的社会利益充分考量基础上的，是社会性价值客观化的结果。无过错责任的本质是一种“社会非难”，即以社会性价值为标准对侵犯权利行为的否定性评价，这是一种功利性的社会处置手段。西方民法、国家赔偿制度中的“危险责任”、“特别牺牲责任”是无过错归责原则的具体形式，行为人从事具有高度危险的活动给相对人造成了损害或者其行为使相对人不得不承受超过一般公众所应承受的特别牺牲，无论是否具有过失均应承担赔偿责任。[page]
二战以后，无过失责任原则的适用范围在西方的国家赔偿制度中出现了扩张的趋势，但其始终扮演着一种附属的、补充的角色，自19世纪以来，过失责任原则的主导地位一直如同自然法则般地不可撼动。(十三)(p.7)从法的形式意义上看，过失责任原则所包含的精美醇厚的法律技术堪称人类法律文明的杰作，而无过失责任原则则显得较为简单，如果以后者取代前者，将使历史悠久的理论积淀荡然无存。我国的国家赔偿制度尚未确立无过错责任原则，从实现社会公正、保障人权的目的考量，应将其纳入立法，作为过失责任原则的补充性原则。比如，有学者主张在刑事赔偿领域适用无过错归责原则(结果责任)，理由是“只要公检法机关作出了法律上无罪的决定就一律导致赔偿，无论其主观上有无过错。在一个法治国家中无罪判决只要是依法产生的，就不应该追究任何人的不当或过错责任。它的理论基础是公平，公平在刑事领域一个集中的表现就是天平向弱者倾斜。”(十四)这种观点无疑是十分合理的。
四、结语：国家赔偿归责原则之社会机能
以上从法的形式、逻辑角度分析了国家赔偿法上过失责任原则、无过失责任原则的内在机理。法律的最终落脚点在于社会，为了对这两个原则作更为彻底的理解，尤其是针对我国国家赔偿法》将进行修改、以使其在实现社会公正方面发挥“实效性”之现状，对其归责原则的社会机能的解读是十分必须的。
过失责任原则的根据在于价值论层面上的“道义责任论”。从“道义责任论”的角度看，国家是具有法律人格的组织体，因此与自然人一样具有自由意志，在这个前提下，国家就自己的过失行为导致的损害支付赔偿乃正义的要求，也符合“责任政府”的法治原则。这一价值导向下的过失责任原则发挥了积极的社会机能：过失责任扩大了国家赔偿制度的适用范围，打破了“主权豁免”时代公权力行为不负责任的状态;另外，这一原则还有利于促进国家积极履行职责，为社会提供服务，在一般情况下，公权力机关若已尽相当注意，即使造成损害亦可不负责任，避免了绝对的无过失责任造成的国家机关因担心承担责任而畏缩不前、消极履行职责的状态。
无过失责任原则的根据在于“社会责任论”，它的基本价值取向表现为：基于实用主义的分配正义观念，对“不幸损害”实施合理分配，以实现社会性的“利益均衡”。在国家赔偿制度中，这种价值观又转化为“个人社会负担平等”这一著名的法律原则。这个原则将公权力主体公务活动对社会和个人造成的损害视为公共负担，无论导致损害的公权力行为是否基于过失，损害一律由政府代表全体人民共同承担赔偿责任，将国家公务活动所造成的公共负担由全体人民分担，从而实现了“利益均衡”。无过失责任原则体现了社会互助精神，以全社会的集体力量减轻个别受害人的负担，帮助他们克服在受到损害时所面临的那种“靠一己之薄力，实难应付”的局面。(十五)(p.18)但如果不加限制地适用无过错原则，可能给国家财政造成负担，也会造成国家机关因害怕承担责任而消极怠惰的局面，因此各国立法一般将这一原则的适用控制在较小的范围内。从保障人权的角度考虑，我国有学者主张以无过错归责原则取代目前的违法归责原则，这种观点缺乏对无过错归责原则的必要认识，而且忽视了实施无过错归责原则的社会可行性。[page]
综观西方两大法系的国家赔偿制度，各国无不建立了以过失责任为主、以无过失责任为辅的归责原则体系。这个体系不仅立基于“无过失则无责任”这一与人类理性和道义感相符合的侵权法原理，而且充分顾及了两大原则的现实社会机能。
本文主张以过失责任原则取代目前的违法归责原则，并引入无过失责任原则作为辅助性原则。这种主张不仅较为彻底地解决当下违法归责原则所面临的困境，而且能够与国际上通行的国家赔偿制度保持一致。
「作者简介」
[①]比如周汉华教授的论文《论国家赔偿的过失责任原则》(《法学研究》1996年第3期)，十分精到地阐述了过失责任原则的内在机理，并尖锐地指出了违法归责原则的误区。
[②]这种现象或许是转型时期的中国大陆行政法学的一道“奇观”，在行政法学众多的研究领域，中国学者似乎具备了太多的“创建”和“发明”，然而，透过学术“繁荣”的表象，人们发现的是学界对域外学术传统的忽视和基本研究规范的缺乏。
[③] 参见王泽鉴著：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第230页。英美法系的侵权法理论也达致了同样的认识，即将注意义务作为判断行为违法性的标准(See Draft Restatement(Third ) of the law ，Torts： Liability for Physical Harm， Tent. Draft No. 1(March 28 2001)，§1， comments a， d.)。
[④] 在我国，有学者认为，过失是自然人的主观心理状态，国家机关并不存在这种主观心理状态(参见肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，载于《中国法学》 1994年第四期)。此种认识笔者不敢苟同，组织体具有意志能力，这在近现代法学理论及法律实践中早已是一个不辩自明的认识，国家机关属于拟制法人的一种，其意志自由体现于它的决策机构、表意机构的运作行为，这个过程中的所表现出的“故意”或“过失”也是“法人意志自由论”的应有之义。
[⑤] 在当下美国的侵权法理论中，“过失”(negligence)概念往往具体化为各种类型的“作为标准的法规范”(Legal norm in the form of a standard)，如：在产品质量责任领域，以“产品设计”和“瑕疵预告”规范作为判断过失的标准。违反这些规范往往构成过失(See Kenneth W. Simons， Dimensions of Negligence in Criminal and Tort law， The Boston University School of Law Working Paper Series Index， http://www. bu.edu/law/faculty/paper )。[page]
[⑥]例如，在一个案件中，当事人A以虚假的出资证明向行政机关申请公司注册登记，行政机关在尽了法定的审查义务后并未发现，遂向其颁发营业许可，公司成立后，A携带其从当事人B处骗取的货款500万元逃跑，当事人B向法院起诉，要求行政机关承担国家赔偿责任，理由是：行政机关违法颁发营业许可致使A利用皮包公司诈骗，导致B的损失。在此案中，按照现行司法审查的标准，行政机关颁发营业许可的行为因“认定事实不清”或“证据不足”而属违法，若因此判决国家赔偿显然有失公平，此案中的“违法”并不能推定行政机关过失的存在，实际上行政机关在审查中已经尽到了应尽的注意义务。
[⑦]在美国的侵权法理论中，对行为人实施行为时“明显的、可预见的世界”与“事实状态的世界”的区别实际上已将法律秩序主、客观二元化，这种做法为侵权责任的确定提供了基本思路(See Giuseppe Dari Mattiacci， Errors and the Functioning of Tort Liability， Social Science Research Network Electronic Paper Collection， http://www.ssrn.com./abstract=442041)。在凯尔森的“纯粹法”理论中，行为的“主观意义”(subjective meaning)与“客观意义”(objective meaning)的划分似乎已经使得“主观法律秩序”与“客观法律秩序”初显端倪(See Hans Kelsen， Pure Theory of Law， Translated by Max Knight， University of California Press 1967， p2-p3)。我国学者陈裕琨则在分析法学的层面上对主、客观法律秩序进行了较为完整的梳理(参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》 2003年第2期)。
[⑧] “道义责任”和“社会责任”的区分不能绝对化，现代法律责任是熔两者为一体的复合的责任(参见 余军：“行政法律责任的价值分析”，朱新力主编 余军副主编：《行政法律责任研究——多元视角下的诠释》第七章，法律出版社2004年版)。
[⑨] 然而，就具体的个案而言，上述“社会一般行为”或“社会一般理性”标准仍然是抽象的，实证法规范的行为标准往往不足以掌握生活现象的多样表现形态，此时必然涉及到法律适用过程中的对“主观法律秩序”规范的发掘，在既定规范框架中的“类型化”思考是一种有效的解决方式，“社会的一般行为标准”所适用的是“经验性类型”，评价者须从生活关系中的意义或价值出发，在事实与规范之间“目光往返流转”，最终从具象而相关的社会事实中归纳出“社会典型的行止方式”作为评价过错的客观标准。对“社会典型的行止方式”这一规范的违反，表明行为人未尽注意义务，可推定过错的存在(参见「德」卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第七章“法学中概念及体系的形成”，第380页)。在美国侵权法中，“合理人”(Reasonable Person)的概括标准由于其“模糊性”、仅具有“修辞学”(Rhetoric)上的意义等原因正受到学者广泛的批评，比较流行的观点是，用更为具体的、具有实质意义的过失标准使“过错人格化”(Personify Fault )，See Simons， The Hand Formula， supra note 11; Simons， Negligence， supra note 9.[page]
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