《公证法》第四十条的理解
——从佛山市A公司诉X公证处要求撤销公证书一案谈起
厦门市中级人民法院 罗发兴
集美大学诚毅学院人文科学系 叶高旸
案例：原告佛山市A公司因与被告X公证处其他民事纠纷一案，向福建省厦门市思明区人民法院起诉称：2006年1月9日被告在既没有管辖权，申请人庄某与申请公证事项没有法律上的利害管辖，且在公证活动中不享有权利和不承担义务的情况下，违反《中华人民共和国公证法》(以下简称“《公证法》”)、《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称“《公证条例》”)和2002年8月1日施行的《公证程序规则》的有关规定，违法受理庄某提出的网页证据保全公证申请。2006年1月，被告的公证员陈某、公证人员江某在根本无需前往广东省佛山市的情况下，与申请人庄某一起前往广东省佛山市城门西路某住房。被告的公证员陈某在被告没有管辖权，且与申请人庄某有利害关系的情况下，不主动回避，在没有履行相应法定职责的情况下，违法办理网页证据保全公证。同年7月10日被告X公证处出具了与事实不符的《公证书》。同年1月12日，被告X公证处违规收取申请人庄某公证费5600元。2006年10月31日原告收到佛山市禅城区人民法院送达的北京某影视制作有限公司的《民事起诉状》及《公证书》等有关证据材料后，才知道被告X公证处违法实施了上述公证行为。由于原告从未在网上播放电视连续剧《小鱼儿与花无缺》，被告违法实施的上述公证行为违反了《公证条例》第十条、《公证法》第二十三条、第三十条、第三十一条、第四十一条、2002年8月1日施行的《公证程序规则》第十条、第十二条、第四十四条的规定，损害了原告的合法权益。原告据此提出诉讼请求：1、确认被告于2006年1月9日受理庄某提出的网页证据保全公证申请及被告于2006年1月24日在广东省佛山市城门西路6号405室实施的网页证据保全公证行为违反《公证条例》、《公证法》及2002年8月1日施行的《公证程序规则》的有关规定，是无效的民事行为;2、确认被告于2006年7月10日作出的《公证书》无效;3、本案的诉讼费用全部由被告承担。
被告X公证处答辩称：1、原告起诉与法律规定的程序不符，不应予以受理，受理后也应予驳回起诉。根据《公证法》第三十九条的规定，当事人认为公证书有违法或与事实不符的，应是向公证机构提出复查，根据《公证程序规则》第六十一至六十七条的规定，由公证处公证程序是否合法、内容是否合法等事项进行审查并决定是否维持或者撤销，如当事人对公证处的决定有异议，可向地方公证协会投诉。因此，本案原告的起诉首先不应予以受理，受理后，也应当驳回。原告根据《公证法》第四十条起诉，属对法律理解不当，该条规定的是公证当事人(《公证程序规则》第九条规定了当事人的含义，公证机构不是公证当事人)、利害关系人对公证书的内容有争议的，可以向法院提起民事诉讼，该规定指的是公证当事人、利害关系人之间有争议，可以向法院提起民事诉讼，而非对公证处的公证行为有异议可以提起民事诉讼。2、即使原告之诉程序上有法可依，答辩人认为，原告诉求及事实和理由与事实不符，不能成立，应予驳回。理由：(1)涉诉公证事项的申请人庄某是北京某影视制作有限公司追究各侵权人网络侵权责任的代理人，包括调查取证等事项均需由其完成。庄某在调查取证的过程中，为了固化证据，向答辩人申请办理相关公证证据保全，鉴于庄某作为律师自身有调查取证的职责和义务，保全证据与其有利害关系，答辩人因此根据《公证程序规则》及《公证法》的相关规定，对与公证事项有利害关系的申请人提出的公证申请，予以受理并进行公证，答辩人的行为符合法律的规定。(2)原告起诉状所称公证员与申请人有利害关系，纯属胡编乱造，没有任何事实依据;原告起诉状中所称公证员无需前往广东省佛山市，缺乏依据。既然侵权行为发生在广东省佛山市，而要公证的内容是保全侵权行为发生的过程，如果不前往侵权行为地，眼看着操作人员操作，如何能出具公证书?原告所称无需前往佛山，难道原告要求公证人员不在现场的情况下出具公证书，才视为合法有效?(3)原告起诉状所称答辩人违规收取公证费人民币5600元，与事实不符。答辩人依照收费标准，仅收取公证费人民币700元，5600元是8件公证的总费用，从发票上也可看出。因此，答辩人认为，原告的起诉没有如何事实和法律依据，答辩人的公证行为完全合法，出具的公证书亦是合法的，请求驳回原告的全部诉求。
