关键词: 产品/缺陷/严格责任/市场份额责任/惩罚性损害赔偿/时效 product, defect, strict liability, liability by share of market, punitive damages, limitation of time
内容提要: 2002年初我国民法学者梁慧星和王利明分别负责起草了《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿。产品侵权作为一种重要的侵权行为，两建议稿均予以高度重视。本文通过对两建议稿的考察，结合侵权行为法的一般知识，分别从产品和缺陷的概念、主体的责任承担、惩罚性损害赔偿及请求权的时效五个问题对其进行评析。At the beginning of 2002, two recommendation drafts of Civil Code, which contain the Tort Bill, are respectively drafted by professor Liang Hui-xing and professor Wang Li-ming. As a primary act of tort, product tort is highly considered by this two recommendation drafts. This article, by investigating the two drafts, together with the general theory of tort law, analyzes the conceptions of product and defect, the subject of the product liability, the punitive damages, and the limitation of the claim.
19世纪中期，产品责任作为一个法律问题首次在英国司法判例中出现，而后逐渐形成为相对独立的法律领域。进入20世纪后，产品责任问题更是随着生产社会化的不断扩大而日益突出，各国的产品责任立法也是逐步走向了成熟和完善。我国亦是如此。1986年的《民法通则》对产品责任做了原则性的规定，1993年又分别通过了《产品质量法》(下称《产法》)和《消费者权益保护法》(下称《消法》)，对产品责任的规定更加明确和具体。但是，经过多年的司法实践，上述法律也凸现出了许多不足。2002年初我国民法学者梁慧星和王利明分别负责起草了《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿(下文分别称为梁建议稿和王建议稿)，产品侵权责任作为侵权责任的一种重要类型，两建议稿均予以重视，分别重笔着墨，对产品责任法律制度的有关内容进行了具体明确的建构。下面笔者将结合侵权法的一般知识，对两建议稿关于产品责任的内容进行分析。
一、 关于产品的概念
产品责任法意义上的“产品”概念，既不同于物理学意义上的“物”，也不同于经济学意义上的“商品”，具有特定意义。“产品作为构成产品责任法体系和确立产品责任实际承担的基础，有理由得到法学界的青睐和立法者的注意。” [1]确定产品责任，首先必须明确法律意义上“产品”的概念和范围，因为这是受害者能否以产品责任为由提起诉讼的前提条件。[page]
我国《产法》第2条对产品的定义如此规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，“建设工程不适用本法规定”。梁建议稿第75条规定“产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。导线传输中的电，视为产品。”“建设工程不适用本节规定;但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本节规定。”王建议稿第91条规定：“本法所称产品，是指经过加工、制作，用于销售的动产。”“下列用于销售的物，视为本法所称的产品：(一)导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水;(二)计算机软件和类似的电子产品;(三)用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。”“下列用于销售的物，不属于本法所称的产品：(一)建筑物和其他不动产，但是建设工程中使用的建筑材料、构件和设备除外;(二)仅经过初加工的农(林、水)产品。”笔者认为，两建议稿对产品的定义较《产法》更为科学、更利于保护消费者的利益。这具体表现在以下两个方面：
1、两建议稿均规定产品是指经过加工、制作，用于销售的动产，这改变了《产法》关于产品的循环定义之嫌。《产法》第2条规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”从定义的科学性而言，该定义显有循环定义之嫌，因为同一法条中同时出现两个“产品”，含义竟不一致，立法技术足显疏漏。
2、两建议稿采用概括式和列举式并存的定义模式，将产品的范围从有形物扩展到了无形物和智力产品，扩大了产品的外延，也扩展了对消费者利益的保护范围。《产法》仅仅对产品做了一个抽象的概念，未明确指出哪些物品为产品，哪些不是，这种单纯的概括式的定义模式一方面不利于操作，另一方面对消费者保护的力度也比较小。对此，两建议稿却采取了更为灵活的定义方式，在对产品的概念做出概括定义的同时，还运用列举的方式列明哪些是产品，哪些不是。如两建议稿均规定导线传输中的电为产品，均规定人类血液制品为产品(梁建议稿在医疗责任一章中规定：因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用产品责任的规定。)。然而，两建议稿比较起来，王建议稿中产品的范围更宽泛、更具体，除了将电、人类血液制品列为产品外，还将利用管道输送的油品、燃气、热能、水，计算机软件和类似的电子产品，以及用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品等也纳入了产品的范围。产品责任法中的产品是一个开放的概念，它必然会随着经济的发展、社会的进步及立法水平的不断提高而逐步走向科学、走向完善。两建议稿的出台恰恰说明了这一点。[page]
同时，笔者认为，两建议稿关于产品概念所做的定义也有不足之处：其一，关于产品的定义，两建议稿仍然沿袭了《产法》的“建设工程”一词，这欠科学。因为“建设工程”一词并非严格的法律用语，若改为“不动产”，不仅含义明确，适用方便，且更易与国际接轨，保持法律用语的国际协调。希望在日后的产品责任立法中能将其更改为“不动产”。其二，两建议稿仍将产品定义为用于销售的动产，这无形中缩小了产品的外延。因为经营者为商业目的将产品投放市场并最终进入消费领域的方式并不限于销售，还可以通过出租、(作为投资方的)实物出资，(作为营销方式的)附条件赠与(如买一赠一)等方式，它们都是以营利为目的的经营活动。如果在社会生活中仅因其未“用于销售”而免除生产者和经营者本应承担的产品责任，这对受害者明显不公平。因此，笔者认为，应在以后的立法中用“流通”代替“销售”，以达法律科学、公正之宗旨。
总之，两建议稿在对产品范围的界定上，虽然比《产法》要科学的多，但也并非无可挑剔。笔者认为，在判定某一物品是否为产品时，应借鉴美国的做法 [2]，在司法实践中确定一个划分某一物品是否属于产品的弹性标准，即如果某一物品主要是以正常的商业方式进入流通，生产商在防止损害发生和分散损害风险方面处于较使用者更有利的地位，就应当认定为“产品”并承担产品责任。只有这样，才能随着社会经济的不断发展，将越来越多的物品如智力产品中的书籍和地图等纳入到产品的行列，使我国的产品责任法律制度更加成熟和完善，达到在保护消费者利益和保障社会生产的顺利发展之间寻求到一种最大程度上的动态平衡。
二、关于缺陷的定义
在现代产品责任普遍适用严格责任的条件下，产品责任法已经发展到有缺陷即有责任，无缺陷即无责任的阶段。产品缺陷是承担产品责任的基础，更是产品责任法的核心。“产品责任制度的核心在于对缺陷一词的解释和定义，因为缺陷是任何权利要求的基础。鉴于这一至关重要性，法学家们对解释缺陷的问题较之对产品责任法上的任何其他问题都更费心机、绞尽脑汁。” [3]因为，产品“缺陷”的概念，它一方面关系着受害者能否获得赔偿;另一方面，在严格责任原则下，认定产品是否存在缺陷也是实行责任控制、防止过度归责的一道“安全闸”。
我国《产法》第34条规定“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该条规定采用了两个标准，即不合理危险标准和强制性标准。笔者认为，该条中的不合理危险标准是先进的、科学的，它保持了同世界各国的一致性;而强制性标准则更易于操作，能增加判断产品是否具有缺陷的客观性，但严格来说，采用这一标准判断产品是否存在缺陷是不科学的。该规定在司法实践中往往会给人产生如此理解，即强制性标准优先于不合理危险标准适用，而实际上，某一强制性标准是国家在一定科技水平下制定的，不可能包含产品的全部安全性能指标，尤其对新产品更是如此。符合强制性标准的产品，并不一定符合“不合理危险标准”，因为在强制性标准确定的范围以外，产品仍有可能具有不合理危险。如果对于一个具有不合理危险的产品仅因其符合国家或行业标准而不追究其导致的损害责任，这对受害者是极为不利的。且随着市场上新产品的不断出现，国家也不可能在所有新产品投入流通之前，均制定相应的标准，尤其是涉及高新技术的产品。于是，不同类型的生产者将会受到不公平的待遇，因为一般产品只要符合强制性标准就行，而新产品则必须符合一般的“不合理危险”标准。[page]
对此，笔者认为应从两方面加以完善，这便是两建议稿为我们提供的构想。一方面，根据王建议稿第92条的规定，“本法所称产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该标准视为存在缺陷，但是能够证明该标准不能保证产品不存在缺陷的除外。”与国外先进立法保持一致，坚持将“不合理危险”作为认定产品缺陷的基本的绝对的标准，而国家标准、行业标准等强制性标准只能作为法官审理案件或方便消费者索赔的一个辅助性的相对标准，其绝不能凌驾于基本标准之上。而消费者则有权从自身利益出发选择最有利于自己的一种标准，从而最大限度的维护自身的合法权益。另一方面，梁建议稿第80条“缺陷是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险”，为我们提供了一种更加简洁、科学的缺陷定义方式。它对《产法》进行了完善，将该法第34条后半句的强制性标准这一画蛇添足之笔删除，把不合理危险标准作为判定产品缺陷的唯一标准，在产品缺陷的概念上保持了认定的科学性以及与世界各国的统一性。
三、 关于主体的责任承担
(一)产品责任主体的范围问题
传统的产品责任主体是指生产者和销售者，梁建议稿在第77条第2款将产品的进口商明确地列为产品的生产者。进口商，主要是指那些为出售、转租、转让等营业为目的而进口的人。笔者认为，这些人应该被视为生产者。因为我国加入WTO后，与世界其他国家的贸易往来更为频繁，进出口产品也会猛增。在此背景下，将产品责任主体扩展至进口商，是能够切实维护受缺陷产品损害的本国消费者利益的，以避免因缺陷产品的生产者远在国外而使国内受害者无法受偿的情况出现。
关于运输者、仓储者、向生产者提供有缺陷的原、辅材料的生产者和向生产者提供有缺陷的零件、部件的生产者是否为产品责任的主体问题，王建议稿在第94条、第95条将上述四部分人纳入到了主体的范围，即在生产者向受害人承担了责任之后，再由生产者向这四部分人进行追偿。对此，笔者认为，可以不将运输者、仓储者、原、辅材料生产者和零、部件生产者纳入到产品责任主体的范围。理由有二：其一，在因为运输者、仓储者、原辅材料生产者和零部件生产者的过错造成损害的情况下，可以由生产者或销售者先向受害人承担产品侵权责任，然后再由生产者或销售者依据运输、仓储合同或生产加工合同要求过错方承担赔偿责任。如此一来，既可以使受害人的损害得到及时的救济，防止各责任主体之间的相互推诿;同时又赋予了无过错的生产者或销售者依据合同关系向过错方追偿的权利。其二，将运输者、仓储者、原辅材料生产者和零部件的生产者列为产品责任主体的实践意义不大。因为在现实的司法实践中，当产品责任事故发生后，受害人向运输者、仓储者、原辅材料生产者和零部件生产者提起诉讼的可能性微乎其微。虽然说将其作为责任主体，从理论上说可以赋予受害人一种诉讼的选择权，更易于使受害人的损失得到及时全面的赔偿;但现实中却未必如此，受害人在诉讼时，往往是选择与所购产品有直接关系的产品的生产者或销售者而舍弃运输者、仓储者、原辅材料生产者和零部件生产者。可以说，一种法律制度的设立，与其舍弃，毋宁没有。[page]
(二)关于产品责任的归责原则
所谓产品责任的归责原则就是指产品损害事故发生后，法律是应以行为人的主观过错还是以发生的客观损害事实作为价值判断标准从而确定行为人是否承担赔偿责任和承担怎样的赔偿责任。简单地说就是据以确定行为人主观过错是否为产品责任构成要件的原则。 [4]产品责任的归责原则是产品责任构成要件的前提和基础，它贯穿于产品责任法的始终，是解决产品责任问题的重要理论依据。
梁建议稿第76条、第78条关于产品责任归责原则的规定，仍沿袭了《产法》的模式，采用生产者和销售者的严格责任和过错责任的双重归责原则。而王建议稿第90条则采用了严格责任模式，即对造成产品的使用者或第三人的人身、财产损害的产品生产者或消费者都课以严格责任。两建议稿比较起来，分歧在于是否应对产品的销售者适用严格责任。对此，梁建议稿持否定看法，王建议稿主张对销售者适用严格责任原则。笔者认为，在这一点上，王建议稿的规定更具科学性、合理性。因为在我国产品责任事故发生的原因与西方发达国家显有不同，假冒伪劣产品泛滥已成为我国的一大公害。究其原因很多，但非常重要的一点便是销售者知假贩假、知劣贩劣。 [5]因此笔者认为对销售者课以严格责任有其必要性，理由如下：其一，与消费者相比，销售者无论从对产品性能的了解还是从对进货渠道的判断上，都有明显优势。在此情况下，让消费者来承担购买缺陷产品的风险是不公平的。其二，保证受害人能及时行使请求权，并得到全面赔偿。否则，受害者很难证明是销售者的过错而使产品存在缺陷，但销售者则完全可以通过把责任推给生产者而免责。如果生产者的下落又无法确定，那么受害人的赔偿请求就会落空，其权益将得不到保护。其三，从利益平衡的角度看，如果销售者销售的是缺陷产品，让其承担责任于情于理并无不当。如果的确是生产者的责任，则销售者在承担责任后，完全可以再向生产者追偿，使其承担违约责任。这一方面有利于迅速补偿受害者的损失;势单力薄的消费者与有一定实力的销售者相比，其承受损失的能力显然处于弱势地位;另一方面，也使事实上无过错的销售者的权益得到了保护，体现了法律的公平。其四，可以有效防止假冒伪劣商品进入市场。在伪劣商品进入市场的环节中，销售者起了非常重要的作用。因此，如果对销售假冒伪劣产品的销售者课以严格责任，则可以有效地堵塞伪劣产品的进货渠道，净化我国整个的市场环境。
(三)关于市场份额原则的设立
在产品责任中确立对生产者和销售者的严格责任，对消费者利益的保护是非常有利的。但是，严格责任有时也会无法解决受害人的赔偿请求，而王建议稿却给我们提供了一种科学的补救方法，其第99条规定“数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按照产品在市场份额中的比例承担民事责任”。王建议稿的这一构想是借鉴了美国的“市场份额责任说” [6]，是对产品的严格责任归责原则的一种补充。但是，为了防止市场混乱，必须对其市场范围进行必要限制，否则，不利于调动企业提高其产品质量的积极性。只有在特殊情况下才可考虑适用“市场份额”原则，即只有损害是由于长期受缺陷产品的影响造成的，或者交付产品时所存在的致人损害的属性在多年之后才被发现，或者缺陷产品造成的损害在多年之后才显露出来，最终使消费者难以证明其损害与哪一制造商的行为有因果关系，即难以确定确切的被告时，方可使用市场份额责任原则。并且，其所适用的责任主体应与严格责任不同，仅限于制造商，而不能扩大到销售商等责任主体。 [7][page]
四、关于惩罚性损害赔偿
惩罚性损害赔偿是美国产品责任法上的一项重要制度。所谓惩罚性损害赔偿，就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。 [8]惩罚性损害赔偿不是以补偿受害人的实际损失为目的，而是作为补偿性赔偿之外的一种附加进行判处的，其目的在于“惩治和制止不法行为人”，“它们不仅宣示了法院对被告行为的不认可，而且意在制止行为人重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为”。 [9]那么，我国的产品责任法中是否应设惩罚性赔偿制度呢?对此，法律没有明确的规定，但立法上却进行了大胆的肯定性尝试。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”1995年6月18日，北京市颁布了《实施消费者权益保护的办法》，列举了15种欺诈行为，使《消法》第49条的规定更加具体。 [10]在此基础上，王建议稿也明确规定了惩罚性损害赔偿，其第96条规定：“因生产者、销售者故意或重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿”。而梁建议稿对此却未做提及，较王建议稿稍显保守。而笔者认为在我国设立惩罚性损害赔偿是一种趋势，也是非常必要的。鉴于目前我国普遍存在着生产者不重视产品的质量保证，致使假冒伪劣产品的泛滥，甚至不少生产者见利忘义，置消费者的人身安全于不顾，大量生产具有不合理危险产品的现状，故应考虑对漠视消费者人身安全的生产者实行惩罚性损害赔偿。可以说，在目前我国实行惩罚性损害赔偿具有经济上和道德上的合理性。首先，从经济上看，由于我国人身损害赔偿的数额较小，如果仅要求恶意生产者承担补偿性赔偿责任，将不利于生产者提高产品的安全性。相反，生产者会以牺牲消费者的人身安全为代价来获得巨额经济利益。而实行惩罚性损害赔偿则使生产者无法从其恶意的生产行为中获利，对其他的生产者也能起到警示作用。其次，惩罚性损害赔偿道德上的合理性体现为，根据生产者生产时的主观心理状态对其所应负的责任加以区别。生产者是否具有恶意，可以根据生产者行为的恶意程度和产品责任事故发生后生产者的态度及行为等因素加以判断。对于恶意的生产者应参考其恶意，因恶意生产获得的收入和受害人遭受损害的情况，在补偿性赔偿之外判处生产者向受害人支付惩罚性赔偿金。[page]
五、 关于产品责任请求权的时效
两建议稿关于产品责任请求权时效的设计，基本上沿袭了《产法》第33条的规定。《产法》第33条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”笔者认为，该规定尚欠科学，其不合理之处在于它忽略了那些在身体中逐渐蓄积而损害人的健康的物质所致损害的情形和须经过一定的潜伏期后才出现症状的损害。而梁建议稿第82条第2款则给我国的立法做出了非常有益的尝试，其规定为“对于在身体中逐渐蓄积而损害人的健康的物质所致损害，或经过一定的潜伏期后才出现症状的损害，此10年除斥期间从其损害发生时起算。”笔者认为，梁建议稿该条的设计是对美国1979年《统一产品责任示范法》的借鉴 [11]，它不仅有利于保护消费者的利益，而且也充分体现出了法律所应具有的人性化基础和温暖的人文关怀。
注释:
[1] 王艳林：《产品责任法基本范畴研究》，中德经济法研究所年刊，南京大学出版社1994年版，第148页。
[2] 美国学者杰瑞·J·菲利普斯(Jerry J.Phillips)在其著作《产品责任法》(Products Liability)中写道：In deciding whether the law of products liability should apply, the issue should not be restricted to the inquiry of whether a product is involved. Rather, the inquiry should also be directed to whether or not the defendant is in the best position to spread the loss and prevent the inquiries, and to other policy concerns such as freedom of speech and the difficulties of proof.参见(美)杰瑞·J·菲利普斯：《产品责任》(英文版)，法律出版社1999年版，第3页。
[3] See Alistair. M. Clark, “Product Liability Sweet &Maxwell”, 1989, P27。
[4] 涂昌波：《产品责任的法律界定》，载于《法学》1995年第2期。
[5] 张伟：《产品责任相关问题比较及我国立法的完善》，载于《当代法学》2000年第6期。
[6] See Sindell V. Abott Laboratories, Supreme of California, 1980.
[7] 张桂红：《美国产品责任法的最新发展及其对我国的启示》，载于《法商研究》2001年第6期。
[8] W·page Keeton Dan B. Robert E. Keeton, David G. Owen. See supra. P7.[page]
[9] 赵相林、曹俊：《国际产品责任法》，中国政法大学出版社2000年版，第217页。
[10] 刘静:《产品责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第153页。
[11] 该法规定下列三种情况下请求权的除斥期间还可以适当延长：(1)销售者明示保证其产品能够安全使用十年以上的;(2)销售者故意地虚假陈述了关于产品的事实或以欺骗手段隐瞒了有关的产品资料，并且因此造成受害人损失的;(3)如果损害是由于长期的、连续的受缺陷产品的影响而造成的，或者产品在交付时即存在缺陷，在产品交付十年内造成的损害十年后才显露出来的。
