2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》是〈德国民法典〉实施100年来最为深刻的变革。这次改革对《德国民法典》中的债法方面做了较大的变动，法律对出卖人的典型义务作了扩大，他有义务提供没有物的瑕疵和权利瑕疵的标的物(第433条第1款第2句)。同时立法者采纳了已经得到普遍认同的主观的瑕疵概念(第434条第1款)。新法将操作不当的装配或者有瑕疵的装配说明书同样视为物的瑕疵(第434条第2款);以另一种物件履行交付或者交付数量过少的，也等同瑕疵(第434条第3款)。[1]新法对买受人的权利作了重新的规定，例如：第437条第项、第439条第1款规定标的物有瑕疵时，买受人首先指享有继续履行的权利。所谓继续履行，是指买受人可以选择要求出卖人消除瑕疵或交付一件无瑕疵的标的物。我国法律本身就将物的瑕疵与权利瑕疵并列规定于买卖合同中，关于物的瑕疵采纳的也是主观的瑕疵概念，同时在无法确定是否存在瑕疵时规定了客观的标准(国家标准与行业标准)。规定了产品说明书的瑕疵和包装不良的瑕疵。可以说法律对物的瑕疵的规定是比较合理的，但是对于权利瑕疵的规定太简单，，仅有两个法律条文，而且未规定权利瑕疵的法律后果。同时物的瑕疵关于买受人的权利规定有太过于偏重保护守约一方，有违民法的公平理念。因此，有必要对我国买卖合同中的瑕疵担保责任制度进行剖析与重构。由于中国继受的是德国法，德国债法方面的修改对我国债法制度必定有很多启示意义。
一 我国买卖合同对瑕疵担保责任的规定及存在的缺陷
买卖合同中的瑕疵担保制度主要是解决出卖人对其交付的标的物存在的两种瑕疵所应承担的法律责任。权利瑕疵担保责任，是指出卖人保证其出卖给买受人的财产，不存在其他任何第三人主张对此财产享有权利的担保责任。权利担保责任在罗马法时就存在，罗马法规定，买受人占有转移之物权被第三人追夺时，发生此担保责任。[2]物的瑕疵担保责任是指出卖人所交付的标的物其品质不符合法律的规定,或合同约定的标准,致使该标的物的用途和价值降低或消灭,而出卖人必须担保其交纳的标的物无上述瑕疵,如违反此义务,出卖人应承担相应的法律责任。罗马法规定，买卖标的物有瑕疵时，买受人的提起解除之诉使契约解除或提起减价之诉减少价金。[3]
(一) 《合同法》对权利瑕疵担保责任的规定及其缺陷
1. 《合同法》对权利瑕疵担保的规定
我国合同法第150条规定:“出卖人就交付的标的物负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”这条是关于出卖人对标的物的权利瑕疵担保义务的规定。如果出卖人对于出卖的标的物没有所有权或处分权,或者没有完全的所有权或处分权,或者其处分涉及到第三人的物权、知识产权等权益,则谓之标的物上存在权利瑕疵,出卖人因此应当承担权利瑕疵担保责任。
权利瑕疵担保责任的构成要件有：(1)权利瑕疵需在买卖契约订立时已经存在，如定约时并无瑕疵，则为违约责任与危险负担的问题。出卖人的担保责任为由双务契约产生的特殊责任，与违约责任不同，不以出卖人的故意或过失为必要。(2)须买受人不知有权利之瑕疵。我国《合同法》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务”。同时,由于权利瑕疵的隐蔽性较物之瑕疵要强,所以其要求买受人对此不知无重大过失。 (3)须权利瑕疵于买卖成立后履行时仍未能除去,如果权利瑕疵在买卖成立时存在,但事后业已除去,则意味着出卖人取得完整的权利。可以对抗任何第三人,那么,出卖人将标的物转移于买受人,第三人对标的物也就不再享有任何权利,出卖人自然不必再负权利瑕疵担保责任。[4]
2.权利瑕疵担保的缺陷
《合同法》第150条是关于出卖人对标的物的权利瑕疵担保义务的规定。第151条规定是有关出卖人的免责条款，举证责任由出卖人承担。《合同法》对权利瑕疵担保责任的规定仅有两条，过于简单。这是权利瑕疵担保责任存在的缺陷的关键所在。同时也没有明确出卖人违反规定的法律后果，不过实践中，常常以合同不履行要求出卖人承担责任。在这种情况下买受人可以向出卖人主张同时履行的抗辩权;它也有权利解除合同或者要求损害赔偿。但是，在出卖人交付有瑕疵的物并转移所有权，原则上并没有不履行合同可言。所以在权利瑕疵中我国并没有真正区别不履行合同与瑕疵担保的区别。从而造成法律适用的混乱或者是法律条文的虚设。相比于在存在物的瑕疵时买受人存在多种选择的权利要求出卖人承担法律责任显得太逊色，买受人享有的权利存在很大的差异，这样的法律规定不利于保护买受人的利益。
(一) 《合同法》对物的瑕疵担保责任的规定及其缺陷
1. 《合同法》对物的瑕疵担保的规定
我国《合同法》第153条规定：“出卖人应按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应符合该说明的质量要求”。第154条规定,当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确并且在合同订立后不能就标的物的质量问题达成补充协议时,则依62条第1项规定：按国家标准、行业标准执行,没有国家标准、行业标准的,则按照通常标准或者符合合同目的特定标准执行。
物的瑕疵担保责任的构成要件：1物的瑕疵与危险负担转移时尚存在。因为如物之瑕疵在风险转移于买受人后始产生则属风险负担问题,而不属瑕疵担保问题。在合同成立后标的物交付前,即使标的物存在瑕疵,出卖人也可以对瑕疵予以消除,因此不发生担保责任。一旦交付,标的物所有权和风险随之转移给买受人,为了使买受人对标的物能有效地使用和收益,实现合同的目的,出卖人的物的瑕疵担保责任必须随着交付而产生。2，买受人须不知有瑕疵并无重大过失。此是指买受人尽了通常的注意,但仍没有发现物之瑕疵。因为如若买受人是明知物有瑕疵而购买或应当发现而没有发现,则法律无特别保护之必要,理应免除出卖人的担保责任。但是,如若是出卖人故意隐蔽物之瑕疵或对物之品质有特别保证时,则即使买受人有重大过失。出卖人亦应承担物之瑕疵担保责任。[5]3，买受人就受领之物须为检查的通知。人须就对于所受领之标的物买受人应依物之性质迅速检查,并就标的物所存在瑕疵及时通知出卖人。如果买受人怠于履行此项检查通知义务,那么法律即推定其所买受人之标的物无瑕疵,同时买受人亦失请求出卖人承担物之瑕疵担保责任的权利。[page]
2 .物的瑕疵存在的缺陷
《合同法》第154条是有关物的瑕疵担保责任的规定，出卖人违反此规定买受人可以要求修理，重做，更换，减少价款、解除合同及请求损害赔偿。依据法条规定买受人享有选择的权利，买受人可以依据自己的情况选择一种有利于自己的方式要求出卖人承担法律责任。但是立法者却忽视这样一种情况：例如在标的物可以修理的情况下，买受人选择了解除合同并且要求出卖方赔偿自己的损失，买受方根本不需要考虑标的物是否可以修理的情况直接解除合同，在这种情况下要求出卖举证证明买受方的恶意是很难的。依据法律出卖人没有任何抗辩的理由，使得此条规定有过度的保护买受人一方，双方当事人的权利义务并不能受到平等的保护，有违民法的公平理念。
整个瑕疵担保责任制度的规定应当与违约责任的规定联系起来，同时两种瑕疵担保的责任应当做出具体的规定，不能象权利瑕疵担保中一样缺少具体的责任后果的法律条文。在对两种瑕疵担保中的买受人的权利规定不能太过于偏向一方当事人而不顾另一方的利益，因此需要具体的制度对买受人的权利进行限制，平衡双方的利益。
二 《德国债法现代化法》对两种瑕疵担保责任的规定
(一)物的瑕疵责任与权利瑕疵责任的融合
在2002年的债法改革过程中《德国民法典》中的新买卖法对旧法进行了清理与简化，消除了物的瑕疵与权利瑕疵的根本区别，使“买卖法上的物的瑕疵和权利瑕疵的担保责任统一的停泊于一般给付障碍发这个船坞、并与其融为一体”。[6]新文本《德国民法典》在第433条第1款第2句规定，出卖人应当向买受人给付不存在物的瑕疵和权利瑕疵的买卖标的物。而旧法仅对权利瑕疵做了此种规定，使出卖人的给付义务扩张于买卖标的物的无瑕疵。同时，新法将违反义务作为连接给付障碍法的核心依据，使买受人在瑕疵情形所享有的权利和请求权被融入到普通给付障碍法之中，整个法条得到连贯串通。买卖法自身原则上只规定了出卖人具有给付无瑕疵标的物的义务，并给出了物的瑕疵的定义。对物的瑕疵采纳了主观的瑕疵概念，还规定在特定的条件下，买受人基于出卖人或制造人方面的公开表示(例如做广告)可以期待的性质，也被视作买卖物的性质(第434条第1款第3句);操作不当的装配或者有瑕疵的装配说明书同样视为物的瑕疵(第434条第2款);以另一种物件履行交付或者交付数量过少的，也等同瑕疵(第434条第3款)。扩大了物的瑕疵的范围有效的保护买受人的权益。至此，物的瑕疵责任同样受债法一般给付障碍法规定的拘束。这就是说，在《德国民法典》的新法体系中，权利瑕疵与物的瑕疵得到了同等化的处理。并且在瑕疵情形买受人权利的特别规定也对权利瑕疵与物的瑕疵进行了同等化处理、亦对二者不再进行区分。
(二) 后续履行请求权
在旧法中，买受人可以因标的物的瑕疵而请求解除合同或者减少价金，而出卖人则无法通过“二次提供”来阻止买受人主张这些权利。在今天，这种法律状况已经无法适应人们的法律观念以及合同当事人的法律需求。并且随着深产技术和交易形式的发展，允许出卖人改善出现的瑕疵给付是完全必要的。合同订立后，在当事人的意识中，一般都希望合同能够最大程度的得到履行。当出现瑕疵给付后，如果能通过修理或更换来挽救合同，往往符合双方的利益。[7]
在德国新债法中特别设计了买受人的后续履行请求权。也称出卖人的“二次提供权”，
并且明确其优先性。这也意味着它不但是买受人的一项权利，同时也是对他行使权利的限制，即买受人在行使次级权利之前，一般情况下，必须先尝试要求出卖人后续履行。同时也不会对买受人造成不公平，因为买受人要求对后续履行指定期间的，在特殊情况下不需要指定期间直接行使次级权利。
《德国民法典》第433条第1款第2句规定，在出现物的瑕疵和权利瑕疵的情形，买受人享有后续履行请求权，并且后续履行的必要费用由出卖人承担。在后续履行完成之前买受人可以拒绝履行。[8]瑕疵责任的一般规定为，如果出卖人违背了自己的义务则买受人享有后续履行请求权。如果后续履行为不能，或者出卖人拒绝后续履行，或者后续履行失败，或者后续履行对于买受人是不可苛求的，则买受人可以解除合同或者减少价金，有损害可以请求损害赔偿。
德国债法改革委员会这次提出，后续履行请求权的建议基于下述考虑，即在标的物有瑕疵的情形，从买受人的角度看，其更加期待瑕疵物能够得到修复后者调换，而不是立即解除合同。因此，赋予买受人后续履行请求权，即赋予出卖人二次提供权，远比立即解消合同更能符合买受人及出卖人的利益。[9]
三 我国瑕疵担保责任制度完善的建议
(一)确定继续履行的优先性
我国合同法规定买受人在物的瑕疵情形有可以要求出卖人修理、重做、更换的权利，这也不失为一种后续履行。我国一般称之为“继续履行”，出卖人交付有瑕疵的物等于没交付合同约定的表的物，买受人可以要求出卖人继续履行。但我国法条设计与德国有区别，因为，买受人的这些要求出卖人继续履行的权利是与解除合同，请求损害赔偿的权利是并列的，买受人拥有选择权。而德国法赋予了后续履行请求权的优先地位，只有在出现不能行使后续履行请求权的情况出现时才可以选择下一个权利，更有利于保护双方当事人的利益。从我国法条可以看出，我国是倾向于保护守约方的，赋予了其很大的自由选择的权利。在出卖人违反约定的情况下，他需要付出很大的代价。例如在标的物可以修理的情况下，买受人选择了解除合同并且要求出卖方赔偿自己的损失，买受方根本不需要考虑标的物是否可以修理的情况直接解除合同，在这种情况下要求出卖举证证明买受方的恶意是很难的。在后续履行拥有优先地位的情况下，买受人首先就得选择修理，依照合同的目的进行修理是可能的，买受人只需要进行修理就可以履行义务，双方利益得到平衡。确立继续履行的优先性，对买受人行使权利的适当限制，也是平衡买卖双方利益的一个合理的解决方案，体现民法公平的理念，而避免了法律条文过分的保护一方当事人而忽视了另一方当事人的利益，那种偏重一方的立法精神是不可取的。因此，赋予继续履行的优先性是可取的。
(二) 对权利瑕疵担保责任存在缺陷的修改
首先我国《合同法》对权利瑕疵规定过于简略，我认为在定义权利瑕疵担保责任的同时，将权利瑕疵的几种情况作一下规定，如，有标的物的所有权全部属于第三人的，权利的一部分属于第三人的，权利有限制的情况，存在第三人主张知识产权的情况。再次是其法律责任也未作明确规定，实践中出卖人违反法律规定，买受人有权解除合同，由损害则可以请求损害赔偿。但是，有时候解除合同，请求损害赔偿并不能真正满足买受人的利益，有时买受人更期望得到物瑕疵的标的物。因此，要求出卖人除去权利瑕疵继续履行更符合合同意图。如果出卖人拒绝履行或者不能苛求买受人接受则买受人可以解除合同。对于标的物上附随的权利限制如果不是显著影响买受人的权利，也可以减少价金。[page]
(三)物的瑕疵规定
对于物的瑕疵担保则不需要做太大的变动，我国合同法上认定物的瑕疵首先采的是主观瑕疵，物的质量应当事人的约定，无约定或约定不明确，可以协议补充，不能达成协议的依交易习惯，这样规定合乎合同自治的理念。不能采主观瑕疵就依客观瑕疵，客观标准是依合同法第62条第1项。我国对物的包装方式也有规定，还要求有质量说明书。类似于德国关于装配机装配说明书的瑕疵。对于替代交付我国赋予当事人的自主选择权，受卖人不同意接受替代物则出卖人应当交付合同约定的物品，无法交付应承担违约责任。对于交付数量过少，买受人也可以选择不予接受，出卖人承担责任，或者减少价金，因此对于此两种情况不属于物的瑕疵担保的范围，也没有纳入的必要。总的来说对质量要求的规范比较全面。重点在于确定继续履行的优先性使条文中买受人选择的权利存在先后顺序。
(四)买卖合同法中瑕疵担保制度体系化的调整
1.保留权利瑕疵担保责任与出卖人的免责条款即先性合同法的第150条于151条。但在第150条中增加对权利瑕疵存在的几种情况的规定。让签订合同的当事人很明确的了解权利瑕疵的概念，出现纠纷能很好的适用法律条文。
2.物的瑕疵担保责任条款也进行保留。由于我国合同法并没有专门的条文对丁出现权利瑕疵后出卖人的责任与买受人的权利，鉴于德国新债法将权利瑕疵与物的瑕疵进行同等化处理，不再对二者进行区分，况且在我国买卖合同中本身就承认了权利瑕疵与物的瑕疵的并列性，对其责任形式更没有区分的必要性，因此合同法155条中买受人的权利对出现权利瑕疵与物的瑕疵同样适用。需要说明的是，在确定继续履行的优先性后，买受人可以要求出卖人继续提供无瑕疵的标的物。在出现不能请求继续履行的情况时，买受人才可以解除合同(合同目的已经不能达到)或者减少价款(瑕疵不明显不影响合同的效果)。
出卖人的瑕疵担保责任并不因为它只在买卖合同法中有所规定而显得地位特殊。事实上，以我国现行法律的规定，此制度并没有太多的独立性。被看作承担违约责任一种违约形式。我国法奉行的是违约责任“单轨制”,而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”我国法上的违约责任是一个统一的概念,应当作统一的解释,不宜人为地制造分裂解释论上主张物的瑕疵担保责任相对独立存在,是在变相地肯定双轨制,本身是一种叠床架屋的构造。[10] 正如德国立法者对给付障碍法进行修改的一样，由于现实中出现给付不能法无法调整的范围。立法者将“违反义务”作为行为与责任的核心连接依据。只要债务人在客观上违反有债务关系产生的义务，就应当对其行为承担责任。这样并将物的瑕疵与权利瑕疵担保责任一体化到普通债法中了。德国遵循一百年的“双轨制”又回到了现在的“单轨制”。这是值得我们警醒的。
