原告金某某通过应聘方式进入被告某广告公司(某实业公司的子公司)工作 , 职务为总经理，任职起始时间为 2001 年 3 月，双方未签订劳动合同。同年 3 月 5 日，金某某领到工资1000 元 ,4 月、 5 16月三个月金某某的月工资为 2000 元 ,7 月 5 日 , 金某某领到工资 3000 元。期间 , 某广告公司还向金某某发放过加班奖金 9000元。 7 月 6 日 , 某广告公司内部发生打架事件 ,7 月 9 日 , 某广告公司董事长宣布免去金某某的总经理职务 , 公司停业整顿。对此 , 某 广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录作为证据 , 但该会议记录上没有董事的签名。 7 月 30 日 , 某实业公司书面通知金某某 , 告知因某广告公司目前内部整顿 , 故决定原有试用期人员暂不留用 , 待整顿结束后重新考虑是否录用。金某某遂停止到公司上班 , 并于 同年 8月 22 日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁 , 请求裁令某广告公司支付其创业期间的加班工资 5000 元、其为公司创利 70 万元的30% 的分成 21 万元 , 以及因辞退而应给付的三个月的工资计 9000 元 ( 每月3000 元 ) 。仲裁委员会审理后裁决 : 对金某某的上述主张不予支持 , 但某广告公司应支付金某某一个月的工资计 3000 元 , 以 此作为未提前 1 个月通知其解除劳动关系的补偿。金某某不服该裁决 , 遂以某广告公司为被告诉至法院后又申请追加某实业公司为第二被告。原告金某某诉称 : 其与某广告公司之间存在合法有效的劳动关系 , 公司擅自将之解除缺乏法律依据 , 故请求法院确认双方的劳动关系合法有效 , 判令公司补发其自 2001 年 8 月以来的工资每月3000 元 , 并判令公司支付其加班工资 5000 元。被告某广告公司和某实业公司辩称 : 解除与金某某的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的 , 符合法律规定 ; 金某某自 2001 年 8 月起一直未到公司上班 , 故公司亦无须向其支付工资 ; 公司对于金 某某的加班行为已经以奖金形式予以奖励 , 因而金某某对加班工资 的请求也不应支持。一审法院审理后认为 , 某广告公司未提供其罢免金某某总经理 职务、解除与金某某事实上劳动关系的合法、有效的证据 , 故不能认定双方的劳动关系已经终止 ; 金某某从 2001 年 S 月至今未到公司 上班 , 其要求得到每月 3009 元劳动报酬的诉讼请求难以支持 ; 某广告公司已用奖金形式奖励了金某某的加班行为 , 金某某再要求获得加班工资 , 没有合法依据 , 应不予支持。遂依照《中华人民共和国 劳动法》第 78 条、《中华人民共和国公司法》第 46 条之规定判决如 下 :(1) 金某某与某实业公司的劳动关系没有解除 ;(2) 金某某要求某实业公司给付其加班工资之诉讼请求不予支持 ;(3 )某实业公司应支付金某某从 2001 年 8 月起至判决生效之日止每月 300 元。金某某不服判决 , 提起上诉。当事人双方仍持各自在一审时的 诉辩主张。二审法院审理后认定 , 金某某作为某广告公司的总经理 , 其合法权益应受法律保护。某广告公司欲免去金某某的总经理职务和终结双方的劳动关系 , 均应依法进行。鉴于某广告公司的上述行为缺乏法定的形式要件 , 故一审法院对某广告公司的主张不予支持并无不当。金某某自 2001 年 8 月起未再到某广告公司上班工作 , 此举属 被动缺勤 , 某广告公司亦负有一定责任 , 应承担金某某在被动缺勤期间的生活费用 , 但金某某坚持要求按其原工资给付的理由不成立 , 该主张不能支持。某广告公司已经向金某某支付过 9000 元的加班奖金 , 金某某再以加班为由要求获得 5000 元加班工资的理由不足 , 该主张亦不能支持。金某某的劳动关系在某广告公司 , 一审法院判令某实业公司履行义务不妥 , 应予变更。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 153 条第 1款第 2 项之规定判决如下：(1)撤销区人 民法院民事判决 ;(2) 某广告公司应继续维持与金某某之间的劳动 关系 , 至双方依法终结时止 ;(3 )某广告公司应给付金某某自 2001 年 8 月起的生活费 , 该项费用以每月 300 元计, 至双方依法变更或终结劳动关系时止 ;(4) 金某某关于某实业公司和某广告公司应给 付其5000 元加班工资之诉讼请求不予支持。
【法律问题】
1. 金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同 , 其劳动关系是否受法律保护 ?
一一事实劳动关系的认定与处理
2. 金某某作为某广告公司的总经理 ,某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同?
一一用人单位与其高级管理人员解除劳动合同的特殊程序
【案例评析】
一、金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同 , 其劳动关系是否受法律保护
本案中 , 金某某虽然受聘担任用人单位一一某广告公司的总经 理 , 但其并未与某广告公司签订书面的劳动合同 , 对其与某广告公 司之间的劳动关系应当如何确认 ?
我国《劳动法》第 16 条、第 19 条规定 , 建立劳动关系应当订 立劳动合同 ; 劳动合同应当以书面形式订立。由此可见 , 受《劳动 法》调整的用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同 , 劳动合 同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据 , 而且书面合同是 双方当事人建立劳动关系的惟一合法形式。由《劳动法》上述规定 可见 , 我国《劳动法》不承认口头劳动合同的法律效力。实践中 , 当 事人以口头形式订立劳动合同的现象极为普遍 , 那么 , 一旦劳动者 与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至劳动争议仲裁委员会或 人民法院 , 应当如何处理 ?
《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立有其合理之处。劳 动合同不同于一般的民事合同 , 它的内容比较复杂 , 且关系到劳动 者各方面的权益 , 口头形式的劳动合同难以保持它特有的严肃性 , 容 易造成漏洞 , 用书面形式订立的劳动合同 , 有利于当事人正确履行义务 , 也便于劳动合同管理机关实施监督。发生争议后也有据可查 , 利于分清是非 , 明确责任 , 及时处理。但是 , 将口头劳动合同一概 宣布为无效 , 未免失之公允。
我们认为 , 劳动合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之 间的权利义务关系。如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 , 即使劳动合同没有采用法律规定的书面形式 , 其合同的效力亦 不受影响。如果将口头合同按无效合同处理 , 对当事人并非有利。实 践中 , 将口头劳动合同按无效处理 , 用人单位所承担的为劳动者缴 纳养老保险金、失业保险金、大病统筹费的义务将因口头劳动合同 的无效而不再履行 , 这极有可能导致用人单位钻法律的空子 , 利用 口头劳动合同逃避义务。[page]
用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议 , 形成劳动者向用人单位提供劳动 , 用人单位对其支付劳动报酬的事实上 的这种劳动用工关系 , 又称为事实劳动关系。实践中 , 事实劳动关 系表现为以下几种类型 z(1) 用人单位与劳动者在订立劳动合同伊 始便未订立书面劳动合同。这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较短的情况下。 (2) 用人单位与劳动者订立了书面劳 动合同 , 但劳动期限届满 , 双方以口头形式续签了劳动合同 , 即劳 动者继续为其劳动 , 用人单位则向其支付工资。 (3) 当事人双方订 立了书面劳动合同, 但在合同履行中 , 又以口头形式变更了书面合同的某些条款 , 如工资条款、工种条款、试用期条款等。
事实劳动关系依法受法律保护。用人单位应依照《劳动法》和 口头劳动合同的约定履行自己的义务 ; 劳动者亦应依照《劳动法》和 口头劳动合同的约定履行自己的义务。
本案中 , 金某某与其用人单位一一某广告公司之间未订立书面 劳动合同 , 但其受聘担任某广告公司的总经理并领受 5 个月工资的 事实己足以证明双方劳动关系的存在。对于像本案这种事实劳动关 系纠纷 , 当事人一方只要举出足以证明劳动关系存在的证据 , 如本 案中金某某受聘担任总经理的聘书、领受工资时的工资条或公司工 资发放存根等 , 劳动争议仲裁委员会、人民法院就应确认劳动关系 的存在。至于劳动关系的内容可从相关事实中一一断定。如工资标准 , 可从以前发放和领受工资的事实 , 以及当事人就工资达成的有 关工资标准的协议 ( 双方均无异议或有证据证明该口头协议的存 在 ) 加以综合认定。对于事实劳动关系的社会保险内容 , 可直接依 据法律和有关行政法规、规章及政策的规定处理。
二、金某某作为某广告公司的总经理 , 某广告公司与其解除劳 动合同与一般职员是否相同
我国《劳动法》第 24 条至第 29 条对用人单位解除劳动合同及 其经济补偿标准作了详细规定。这些规定同样适用于用人单位的高 级管理人员。但由于用人单位的高级管理人员涉及到投资者、债权 人等的利益 , 除《劳动法》之外的其他法律对其聘任与解聘作了特 殊规定。用人单位与其高级管理人员解除劳动合同 , 除应遵守《劳 动法》的规定之外 , 还应遵守有关法律的特别规定。
本案中 , 被告某广告公司属有限责任公司。根据我国《公司 法》第 46 条的规定 , 有限责任公司董事会有权聘任或者解聘公司经理 ( 总经理 ), 根据经理的提名 , 聘任或者解聘公司副经理、财务负 l责人。由此可见 , 如果用人单位属于有限责任公司 , 则其欲解聘 ,t 经理 , 应由董事会决议决定 ; 欲解聘副经理、财务负责人 , 应由经 理提名 , 董事会决议决定。同时 , 我国《公司法》第 49 条第 3 款规 定 :" 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录 , 出席会议的斟 应当在会议记录上签名 " 。本案中 , 某广告公司在诉讼中虽提供了其 董事会关于免除金某某总经理职务的会议记录 , 但由于该记录没有 出席会议的董事的签名 , 故该项会议所作决定不具备法定的形式要 件 , 不能生效。基于这一原因 , 某广告公司董事长口头宣告免去金某某总经理职务一节当属无效。由于不能认为金某某的总经理的职 务已被免除 , 当然也就不能认为双方的劳动关系已经终结。
既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系 , 那么对于金某某自 2001 年 8 月起不再上班工作的行为又应作何处理呢 ? 根据案情 , 金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失 , 而非无故不上班 , 此 种情形属于被动缺勤 , 由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广 告公司 , 故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金 某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费 , 因其自2001 年 8 月以来一直没有履行职务 , 所以不能支持。金某某作为某 广告公司的总经理 , 在其正常工作期间 , 其所享受的高额工资已经 包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价 , 而且 , 某广告公司也已因 其加班的事实给付了共计 9000 元的加班奖金 , 其以加班为由要求再 获得 5000 元加班工资 , 理由不足 , 不能支持。
既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系 , 那么对于金某某自 2001 年 8 月起不再上班工作的行为又应作何处理呢 ? 根据案情 , 金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失 , 而非无故不上班 , 此 种情形属于被动缺勤 , 由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广 告公司 , 故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。但金 某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费 , 因其自2001 年 8 月以来一直没有履行职务 , 所以不能支持。金某某作为某 广告公司的总经理 , 在其正常工作期间 , 其所享受的高额工资已经 包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价 , 而且 , 某广告公司也已因 其加班的事实给付了共计 9000 元的加班奖金 , 其以加班为由要求再 获得 5000 元加班工资 , 理由不足 , 不能支持。
