[案情简介]
2001年，原被告签订了一份股东协议，约定由原被告共同出资设立一家公司，并制订了公司章程。然而原告并未实际出资，前期出资都是被告一人投入的，原告仅在公司成立后借给被告个人部分资金，而该资金并未成为公司资本。2006年，原被告达成协议，原告将其股权转让给被告，公司变为被告的一人公司。现原告请求被告按照公司章程返还出资，而被告要求原告履行出资义务。
[代理意见]
代 理 词
审判长、审判员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《中华人民共和国律师法》第二十五条之规定，辽宁书源律师事务所接受张XX诉冯XX、穆棱市鑫博实业有限公司股权转让合同纠纷一案本诉第三人穆棱市鑫博实业有限公司的委托指派我作为其一审代理人。在今天开庭审理之前本代理人查阅了有关材料，刚才又听取了法庭调查，对本案有了进一步的了解。现在本代理人将本着以事实为根据以法律为准绳的原则，提出如下代理意见：
A张是不是鑫博实业公司合法股东，B张XX是不是出资40万，C是不是达成了合法的转让协议，D是不是给付了转让协议，E是不是违约
一、本案原告张XX没有按照公司章程的约定实际缴纳其认缴的出资额。
从公司章程来看，原告的两次出资总计应当为40万元。验资报告只能证明公司收到的实物有多少，而无法证明实物都是由谁缴纳的。根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东出资后应当由公司出具收据或者股权证明，并办理物权转移手续。但是原告并没有举证证明其到底是以现金的形式还是以实物的形式出资，没有提供公司出具的收据或者股权证明，也没有举证证明办理了物权转移手续，这怎么能说自己实际出资了呢?相反，从被告提供的证人李雅荣和李凤琴的证言以及公司出据的证明可以看出，公司设立时收到的50万元实物及增资时收到的150万元实物都是股东冯XX一人缴纳的。所以应当认定全部注册资本都是冯XX缴纳的，张XX没有实际出资，他只是挂名股东，只有股东资格而无股东权利。
A张是不是鑫博实业公司合法股东，B张XX是不是出资40万，C是不是达成了合法的转让协议，D是不是给付了转让协议，E是不是违约
二、张XX已经收到了股权转让金。
从法庭调查来看，双方的确约定了40万元的股权转让金。但是从整个证据体系来看，应当认定冯XX已经支付了这笔股权转让金。主要理由如下：
第一，张XX始终没有向公司缴纳其认缴的40万元出资额，所以冯XX自然也就没有实际交付40万元股权转让金的必要;
第二，双方虽然在股权转让合同书中约定了股权转让金的数额和支付的时间，但是约定何时支付以及支付多少转让金是工商局的要求，必须按照工商局提供的合同范本在协议中写明，否则无法办理变更登记手续;
第三，冯XX提供的2005年股东会会议决议第三条明确写明张XX已经收到40万元股权转让金。既然书面文件中已经写明张XX收到股权转让金，并且有张XX的签名，所以也就没有必要再要求张XX另外给冯XX打收条。这第三条就相当于张XX打的收条;
第四，张XX辩称，股东会会议决议中的第三条即已经收到股权转让金的内容是冯XX后加上去的，这是没有根据的。如果张XX坚持该条是冯XX后加上去的，张XX应当对自己的这一主张举证，否则其主张就是不成立的。张XX在原审开庭时已经申请了技术鉴定，但事后又撤回的申请，这说明其对第三条的内容是认可的。所以这份证据不但证明了双方股权转让的内容，也证明了该转让协议已经履行完毕;
第五，这一约定与股权转让合同书的约定也不矛盾。股权转让合同书只是约定冯XX应当在2005年6月6日前支付股权转让金，并不意味着在此日期之前冯XX没有支付股权转让金;
第六，双方之所以在决议第三条中写明张XX已经收到40万元股权转让金，就是为了防止张XX再次索要股权转让金;
第七，虽然双方都找不到这份决议的原件，但是张XX在原审诉讼中承认该决议上的签名是自己所为，说明张XX承认该决议的存在，因此该决议应当作为定案的依据。如果张XX对这份决议第三条持有异议，应当提供证据加以证明。比如提供人证或者物证，申请鉴定。但是张XX在申请鉴定后又撤回了申请，说明其放弃了举证的义务，其主张即该条是后填上去的是不能成立的。
第八，刚才原告代理人称两份协议说明张就是股东。第三人承认张的股东资格，但不等于张就有股东的全部权利。高院规定了挂名、隐名和实际股东，他就是挂名股东，而不是实际股东。
以上七条充分说明，张XX收到了40万元股权转让金。
A张是不是鑫博实业公司合法股东，B张XX是不是出资40万，C是不是达成了合法的转让协议，D是不是给付了转让协议，E是不是违约
综上所述，张XX没有按照公司章程的约定缴纳其认缴的出资额，也收到了本不该收的40万元股权转让金，严重地侵害了公司和股东的利益。故张XX应当返还冯XX为其垫付的出资额40万元及相应的利息损失，并且应当将其不该收取的股权转金退还给公司。鑫博公司保留请求张XX返还40万元股权转让金的权利。
