建设施工合同纠纷在司法实践中常有发生,同时此相关的非诉讼法律服务工作也已如火如荼地在开展，如建设工程招投标、大型设备及物资采购等等项目均有律师的广泛参与。关于如何办理建设施工合同纠纷，笔者基于多年实践积累的一些经验及想法，将之形成书面文字，供法律界同仁参考。
一、建设合同的一些基本概念
什么叫建设合同：按合同法第二百六十九条是这样规定的：“建设工程合同是，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”其实这个概念包括了三种合同：建设勘察，建设设计，建设施工。勘察合同，故名思议，就是建设单位委托勘察专业机构就拟建设项目的地质情况做出勘察，以供下一步设计工作提供基础地质参数。设计合同，也即建设单位委托设计单位进行工程设计而明确双方权利义务关系的协议。再有就是施工合同，我今天主要要讲的就是建设施工合同，因为实务当中，我们主要代理的案件就是建设施工合同纠纷。建设施工合同发生于工程发包人与承包人之间，主要内容是承包人承建发包人相关工程项目土建及安装等内容而签订的书面合同。在司法实践当中，建设施工合同纠纷主要核心争议是工程款纠纷。
建设施工合同的几个特征：1、承包人只能是法人，而不能是自然人。因为承包人有建设企业的资质的要求，个人无法取得正规的建设企业资质。它与农村建房不同，农民建设房办理完毕建房审批表就可以了，审批之后找个工程队即可，虽然法律要求拥有个体工匠资格的人才可以承接工程，但个体工匠与正式的建设施工单位尚不属于同一概念范畴。 2、建设工程合同的程序性及计划性非常强，国家管制很多。比如勘察前应取得立项批准，之后才进行设计、工程招投标，工程施工，综合验收等等手续。国家干预色彩非常浓厚。又如正式开工前要取得建设用地许可证;建设工程规划许可证;建设工程施工许可证等等批准文书。3、建设工程要采用书面形式。这在合同法及建筑法中均有规定。当然一般情况下，施工合同均相对比较完整。因为绝大部分建设施工合同均有招标代理机构参与，故合同形式及内容相当比较完善。
二、建设施工合同的内容
合同法第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。其实建设施工合同的主要内容都已都包括在建设部及国家工商总局颁布的99版《建设工程施工合同》格式文本里面。这里，我觉得有必要为大家就合同法规定的内容给大家做一下解读。
工程范围，做为合同重要内容，也就是建设单位聘请施工企业到底要干什么，建什么房子、建设几层、建筑面积有多少，土建工程，是否有安装工程，是否有后续的装修工程。如笔者最近办了一起建设施工合同案，关于工程范围就有争议。施工企业说附属工程仅指一层售楼部装修，二楼及三楼装修工程不包括在内，好在重新回到双方正式签订的施工合同文本中看到了表述清楚的施工范围的约定。工程范围很重要，宁愿在签订合同时啰嗦一些，将工程范围做出详尽无歧义的仔细说明。
建设工期。这个概念中需明确日历工期，所谓日历工期就是在双方进行招投标过程中，开工日期尚无法具体确定，所以在正式合同中往往写明日历工期为多少天，取相对数，而不是绝对是哪天到哪天。但日历天数最终能具体化，具体化的标志就是开工报告。开工报告是施工企业在完成开工前置手续后，经相关部门批准允许的正式开工书面文件，在开工报告上，除了注明日历天数外，由于开工日期已确定，所以应竣工验收时间也可以确定。开工报告对于确定施工企业是否拖延工期，具有关健性的作用。
关于建设工期，实践当中建设单位向施工企业主张拖延工期违约金时，建筑公司会以国务院《建筑安装工程承包合同条例》中所谓工期定额来抗辩，这个条例中规定“合同工期，除国务院另有规定者外，应执行各省、自治区、直辖市和国务院主管部门颁发的工期定额”。国家对什么样的工程，多少工程量，可能需耗时多少来建设是有规定的，也即工期定额。按照现行司法实践，首先，工期定额不是禁止性规定，按合同效力的判断原则，约定优先;其次，国务院前述条例刚刚被废止。所以合同的工期严格按当事人约定为准。
工程质量，工程质量要达到合格标准，这是肯定的，工程是否合格以竣工验收文件为准，工程质量合格的话，在验收报告上会载明合格字样。但有些建设单位为使建设工程达到一定标准，往往会工程质量标有特别要求，如市优、省优等标准约定。如果当事人约定了工程质量在达到某级优秀标准，则施工企业应达到，达不到构成违约，要承担违约责任。此外，工程质量中还有一个概念，即结构优质，有经验的建设单位会提出类似要求，结构优质，要求在工程主体工程完毕后，一般是结顶后，由建设单位及施工企业共同请建设质量管理部门来认定。同样也可能会由此产生违约责任的承担。
工程造价，工程造价其实就是工程款、建设工程的价格。实际当中有固定价格、可调调价格等方式，固定价格即包死价、包干价。只要施工企业完成固定工程量，工程款应按包死价支付。这种价格在实际中使用得也很多。但包干价有一个前提，施工企业一定要完成预定的工程量，如果建筑公司少做了原设计图纸规定的工程范围，则不应适用包死价，当据实予以减少。可调价格，主要合同经招标投确定的合同价款后，考虑在实际当中可能会产生设计变更等因素，当事人选用合同加设计变更的方式来确定最终工程款。实践当中，两种方式都有。
工程造价这个概念里实践当中可变因素很多，如一些老道的建设单位是招标当中，以招标说明书的方式要求工程价款由建筑企业仅以施工直接费加税金的方式计算工程款总额，间接费及利润均被剔除。因为工程款定额当中，包括成本、利润、税金三大块。成本中包括直接费和间接费，直接费主要由人工费、材料费、施工机械使用费等构成;间接费是指工程企业管理费、财务费用和其他费用。不仅如此，有些单位还要求直接费还要下浮一定比例取费。对这些概念大家应有一个粗浅的认识。
技术资料交付时间，该时间点在实践当中有重要法律意义。因为在建设单位向施工企业主张工程逾期责任的情况下，施工企业往往会抗辩称工程逾期是因为甲方单位图纸交付的时间晚，所以导致施工延期。技术资料交付时间形成于一份重要文件，也即图纸签收单。这一份证据在办理建设合同纠纷案件中一般要求当事人单位一定得提供，因为这份详细的签收单将所有技术图纸的交图时间都清楚地记载无误，对于确定双方期限责任具有重要意义。[page]
竣工验收，竣工也即工程完工，竣工与验收往有一个时间差，先竣工然后进行验收。竣工后由施工企业向建设单位发出验收通知函。由建设单位邀请规划、建设管理、环保、卫生、消防、文化等等部门来进行综合验收。对我们律师有帮助的就是验收审批表，在验收审批表上能反映该工程是否已进行综合验收，工程质量是合格，还是优质，以及工程竣工验收的时间，因为这个时间可以用来判断工程是否逾期。
质量保修及保修期，质量保修，国务院《建设工程质量管理条例》第四十条有规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：一、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为该设计文件规定的该工程的合理使用年限;二、屋面漏水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;三、供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期;四，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。这里有两个注意事项，一、国务院条例规定的保修期限仅是底限的规定，当事人可约定长于前述期限的保修期;二、保期期主要在司法实践当中被关注的是保修金。当事人几乎都会在合同中约定保修期的具体期限及保修金。因为建设工程完工结算后，建设单位一般均扣留施工企业工程总价款5%的保修金，并一般约定2年后还3%，五年后返还完毕。但笔者曾遇一起案件，一家建筑公司承揽了一起标的很大的房地产项目，约定了5% 的保修金，但保修金的返还条件写成“保修金等保修期满后退还”。在工程竣工两年后，该建筑公司负责人希望律师将其保修金取回，我们非常为难。因为双方约定要到保修期满后退还，而主体工程要设计使用寿命期满后方能同时促成保修期届满，业主单位扣留保修金是其应该享有的期限利益，所以无法主张。
三、建设施工合同效力的法律判断
合同效力的积极条件，也就是合同在什么情况下是有效的，我想这个按照合同法谁都会判断，主体、意思表示真实、内容不违反法律禁止性规定等。我要谈的主要是合同效力的阻却事由，或称消极条件，哪些情况下会导致合同无效。
最高院在于2005年1月1日正式施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，这三种情况出现，合同无效。
承包人的建筑施工资质，主要分土建施工资质及安装工程施工资质，土建施工资质有特级、一级、二级、三级等划分，浙江省有约20余家特级土建施工资质，大概占全国的十分之一。实践当中二级资质的企业已相当于律师中的二级律师，该企业便拥有了相当的实力，但大型土建工程往往要求一级，例如最近我一个顾问单位营建一个建设面积约6万平方米的写字楼，它的招标对象便是一级以上施工资质企业。但施工资质越高，可承揽的工程范围越广。建设工程对施工资质有确定的要求，一定技术难度的工程需匹配一定资质的施工企业，这在建设单位的招标说明书中均有详细的规定，当然建设单位的规定来自于设计单位的设计文件。
最高院此条合同效力的阻却性规定主要来自《中华人民共和国建筑法》，建筑法第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可以其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第二十六条规定：承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书等级许可的业务范围内承担工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建设施工企业的名义承揽工程。
第二项无效事由是挂靠。也即司法解释所称的“没有资质的实施工施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程的。但挂靠在司法实践当中难以认定，虽然据我判断现有工程80%以上均属挂靠，但建设行政主管部门的不作为，导致实际的挂靠经营不仅没有得到处罚，相应却堂而皇之地到处承揽工程。被挂靠的当然是具有显赫资质的一级或特级土建施工企业，但挂靠人一般是包工头，但实际当中也有施工资质较低的企业攀高枝，挂靠高资质的企业。上个月，本人专门写了一份调研报告，由民盟浙江省委直接转给省建设厅，这份调研报告专门指出挂靠现象的严重性，它使得工程资质管理的所有行政工作全部落空，客观上导致丑态百出的质量事故。实际上认定是否挂靠非常简单：一是看所谓项目经理有没有在工地上，有没有代表施工单位签署日常的法律文书;二、项目班子正式成员中的技术员，有没有在相应图纸会审资料特别是在给城建档案馆报送的工程资料上签字或盖章;三、查查正式的材料员有没有参与钢材及水泥等大宗物资的采购，采购有合同，有收货单;四、再不行，看看每月监理会议纪要，所谓正式的项目班子成员有没有与会。稍微仔细审查便能抓住狐狸尾巴，但工程挂靠现象的根本杜绝尚需全社会的不断呼呈!
第三个合同无效的理由是应招标而未招标。我要讲的是到底哪些工程应该招标，哪些可招可不招。笼统地说：花政府钱的项目都要招标，自己掏钱的小项目可不招标。
招标的依据是《中华人民共和国招标投标法》，该法第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购(不包括聘请律师)，必须进行招标：一、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;二、全部或部分使用国有资金投资或都国家融资的项目;三、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。该法的规定比例原则，但2000年5月1 日，经国务院批准，国家计委(现国家发展和改革委员会)发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定第七条对必须进行招标的项目细划为：1，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;2，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;3，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;4，单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
对合同效力的判断，其实不影响合同中双方当事人的权利义务，因为最高院前述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。[page]
但理论界有争议，有学者认为，如果发生基于挂靠等原因导致合同无效，则承包人无权主张税金及间接费等工程决算款。发生低资质企业借用高资质企业证书时，其管理费取费标准应按实际企业资质为准，而不应适用合同约定的标准等等，
四、工程款决算
建设施工合同纠纷往往都是工程款决算纠纷，关于决算笔者分以下几方面来讲述：
决算书。工程竣工完毕后，施工企业一般均分土建及安装两部分编制决算书，以决算书向建设单位提供工程款的详细计算依据。决算书有其高度的专业性，一般人员不会编制，需要有预算员资格的专业人员来编制。决算书虽然出具了，但这仅是施工企业的单方面关于工程款总额的意思表示，建设单位还享有审核的权利。审核包括自己审核或委托专业审价机构审核两种形式。
工程决算审价：本人将审价分成三种，一是建设单自己审价，二是建设单位或人民法院委托审价机构如会计师事务所进行专业审价，三是财政审价(也把它叫作审价，其真实的定义应是财政审计)。
第一种建设单位自己进行审价，实质就是《建设工程施工合同》示范文本所称的建设单位审核。施工企业编制的决算报告，如果建设单位有相应的技术能力，主要是指有专业的预算员，其实他们自己是可以对决算书提出有针对性的挤水意见的。如关于建筑材料的信息价是否与政府部门公布的价格一致、管理费取费标准是否与建筑企业资质相吻合、工程量是否与实际相符等。当然一般的建设单位对决算书是无法进行专业审核的，往往求助于会计师事务所。也即第二种审价机构审价。审价机构可能接受建设单位单独委托、或由建设单位与施工企业共同委托、或由人民法院委托。当然最理想的是双方委托，因为这涉及到委托程序的公正合理问题。当然现实生活中也不排除双方以先前的合同中对此提出约定， 如笔者一个顾问单位在与一家装饰公司签订的校舍装修合同中就明确：甲方收到乙方决算书后，由甲方委托会计师事务所进行审价，双方工程款以该审价结论为准。有了这样一个事前约定，建设单位完全就可以以单方委托的审价结论作为支付工程款的依据。而且当事人的这样约定实践当中也得到了相关人民法院的判决认可。第三种是财政审价，严格应称财政审计。主要是一些政府投资项目，各级财政部门对工程决算进行行政审计。这里必需强调的是，如建设单位与施工企业在合同中没有类似特别约定，财政审计结论不能约束施工企业，因财政审计仅系财政部门对建设单位工程建设的责任审计，而绝不是确定工程最终价款的有效审计。司法实践当中，有建设单位以财政审计较低的结论为由拒绝向施工企业支付工程余款，最后诉至法院后，法院态度非常明确，财政审计是行政机构内部审计，该审计结论对施工企业不具有约束力。化解这一问题的方法有，如果建设项目系政府投资，如我们在办理钱江新城某拆迁安置用房建设招投标法律服务过程中，就在招标文件及后续的合同中明确，甲方收到乙方决算书后，交由财政部门审计，并以审计结论为工程款最终结算依据。
工程款决算过程中有几个重要期限，希望提醒大家注意，因为这个关系到双方重大权利义务。一是工程竣工验收后28天内，依建设部示范文本的规定，承包人应向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料;二是发包人在收到承包人的结算报告及资料后应在28 天内进行审核，给予确认或提出修改意见。最高人民法院前述司法解释第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这里涉及到发包人在收到承包人决算报告后28天后，未有效举证异议存在，是不是可以视为默认。本人认为，在合同专用条款中没有特别约定的，不能视为默认。因为该司法解释非常明确要求有当事人明确的事先书面约定，但据我研究，建设部的示范文本中从来不能解读出 “约定期限内不予答复，视为认可”的结论。一定要有当事人的特别约定才可以，实践当中一般不会有这样的约定，所谓视为默认，一般是行不通的。
第五、关于工程垫资
垫资的概念大部分人都知道，就是施工企业在进行场施工后并不要求发包人先支付工程款，而是自己先垫付资金将工程进行到一定阶段后或者完工后才要求发包人付款。垫资在最高人民法院05年司法解释前一直被判定为非法无效，理由是它违反了国家金融管理制度，因为垫资是变相的贷款或称企业拆借，其二有法院认为垫资违反了反不正当竞争法。当时禁止垫资的依据是，建设部、国家计委、财政部1996年6月4日联合发布的《关于严禁带资承包工程的垫资施工的通知》这份文件。但最高院新司法解释后明确垫资合法了。大家都知道合法了，但仔细研读一下司法解释，垫资的合法性尚附有一些条件。因为垫资一般承包人均会要求发包人支付相应利息，有时利息还会非常地高。今年三月份笔者参与杭州城东某大厦招投标谈判时，建设单位要求施工企业垫资到四层楼面浇注完毕时，估计垫资额在1亿元以上，承包人要求发包人按民间市场融资利息年利15%标准补偿，最后因为发包人前期资金紧缺，所以最后同意在合同中约定，工程决算后甲方另行补偿乙方1300万元。实际这个约定用最高院司法解释来判断应属部分无效。该解释第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。也就是司法解释有限度地保护利息，超过银行同期同类贷款利率的部分属约定无效，法院将不予支持。
关于垫资，大家明确05年1月1日以前不保护，之后合法，但利息仅保护同期贷款标准利息。
六、关于建设施工合同纠纷中建设单位抗辩意见
在一般的建设施工合同纠纷中，施工企业几乎是清一色的原告，原告的证据也非常简单：合同加决算书。这里我想主要谈一下如果作为建设单位的代理人，如何就原告的主张提出相应抗辩。其实建设单位一般的抗辩理由是：决算报告水分太大，以及工期延误和工程质量。
决算问题如果双方有分歧，一般法院会委托审价机构来进行审价，并以审计部门的结论为判决依据，这属司法实践当中的惯例，当然也是审判机构规避自己可能负担责任的好办法。凭专家意见来判断，即使错也是错在鉴定书上，而不是审判机构出错。[page]
工期延误的抗辩，大家要注意以下几点：一、工期是否延误，刚刚说了把合同中约定的工期，与开工报告及竣工验收审批表三者一核对，延误工期绝对天数一目了然。二、施工企业往往以建设单位工程进度款支付迟延为理由抗辩工期应顺延，所以办理工程施工合同纠纷案，一般我们要求建设单位将进度款支付情况详细按时间列表，在附上银行划款证明的情况下，以证明进度款支付符合合同约定;三、施工企业还往往会以工程进行过程中设计变更为理由，认为工期应合法顺延。客观地说设计变更是可能会导致工期延长，但设计变更与工期顺延并没有绝对的直接因果关系。因为设计变更可能使工程量不变，也可能使工程量增加，但更有可能会使工程量减少。所以施工企业仅以设计变更为理由强调自己工期顺延的理由尚不充足。四、工期实践当中可以顺延，但依据建设部前述《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条，该条具体条文是这样的：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1，发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;2，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;3工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;4，设计变更和工程量增加;5，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;6，不可抗力;7，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
按照这一条规定，即使发生应使工期依法顺延的情况，也要由建设单位的驻地工程师给予书面确认允许工期顺延，方可或豁免承包人的工期延误责任。为了防止甲方单位驻工地工程师滥用确认权利，前述专用条款紧跟其后作了一条保护施工企业的补充规定，第 13.2条规定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期顺延。”但实际操作中由于施工企业的包工头普遍文化素质不高，不会利用建设部示范文本赋予的权利，如果大家担任施工企业的法律顾问，一定要提醒这些包工头，把自己的权利用足，防止建设单位侵害施工企业合法权利。
工期延误的抗辩，总体上来说对施工企业不利，当然如果你是建设单位的代理人大可充分发挥工期延误的主张，维护当事人权利。
此外，建设单位的另一个抗辩是工程质量，房子刚造好，屋面漏水，墙体开裂。墙体开裂有主要原因是施工企业在打桩时操作不规范所致。遇到工程质量问题，由于太专业，仅靠当事人提供几张照片是不够的。实践当中是直接向受诉法院申请进行工程质量鉴定，要求法院委托鉴定机构：一、鉴定质量问题是否存在;二、鉴定质量问题产生的原因及责任人，是施工的责任还是设计的责任，甚至可能是勘察的责任;三、鉴定质量问题给建设单位造成的损失。
办理建设施工合同纠纷其实并不难，在详细弄懂建设部建设合同示范文本的基础上，通过仔细研究相关法条，再有两到三起实务办案经验，完全可以成为建设施工合同纠纷案件办理的内行人。希望有更多的律师参与办理建设施工合同纠纷案件，拓展相关法律服务市场，树立律师的专业形象。以上办案体会，疏漏之处，请读者批评指正。
