【索赔依据】《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第41.1款规定：“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：(2)承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务”。 《标准施工招标文件(2007版)》通用条款第4.2款规定：“承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人”。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】6月，发包人杰恒置业与承包人建功建筑签订《建设施工合同》，合同约定：承包人向发包人交纳100万的履约保证金，包括质量保证金、工期保证金和管理人员到位保证金，如不存在以上违约问题，则履约保证金待竣工验收后一次偿还。同日，承包人按约进场施工。11月，承包人在工程停工协调会上承认由于其项目部管理上问题不少，存在工期延误。次年4月，发包人向法院提起诉讼，请求解除施工合同，没收履约保证金，并要求承包人承担其他工期、质量违约责任。诉讼过程中，综合楼工程质量不合格，需维修加固后才能继续施工，厂房工程未能通过竣工验收，尚在试用阶段。(选自索倍网判例5A0134)
【典型意见】第一种意见认为：履约保证金扣除工期及质量违约金后多余部分，在具备约定条件或合同解除后应返还给承包人;第二种意见认为：履约保证金是履行合同的担保，承包人施工质量不符合合同要求，且不能按期交付工程，且依约工程竣工验收后，发包人才返还履约保证金，故发包人有权没收履约保证金。
【索倍分析】我认同第一种意见，理由是：履约保证金是履行合同的保证，法律性质类似于押金，可以抵扣违约金、赔偿金或价款，两者交叉部分只能计算一次。即使承包人应承担工期、质量违约金，也应当先从履约保证金中冲抵，不能既没收履约保证金，又按合同约定追究承包人工期、质量违约金，使承包人承担双重处罚。判例中，法院支持了该观点。
【索倍支招】首先，在签约时尽量要求随着工程进展逐步释放银行保函或返还保证金。其次，出现质量问题、工期拖延及其他等违约情况时，承包人应尽量与发包人协商处理，尽量不要促使发包人去动用履约保证金。最后，在发包人划扣银行保函时，可起诉并保全该保函，或者在发包人逾期不返还保证金时起诉要求返还。
