案情:2011 年6月22日，黄某来到一家大型超市自助寄存柜旁，见钟某正在存包，暗中记下其所存包的特征。当钟某进入超市购物后，黄某利用一张作废的密码条，找到超市自助寄存柜值班保安张某，谎称其自助寄存柜打不开，要求张某将钟某存包的柜门打开。黄某准确说出柜内存放物品的种类及特征，张某打开自助寄存柜柜门进行物品核对，发现与黄某所述一致，于是离开。黄某遂将钟某存放在该柜内的一个男式单肩挎包及包内物品、人民币6700元拿走。经鉴定，黄某取走物品共计价值人民币1.7万余元。
分歧意见:对于黄某行为的定性，有两种不同意见。第一种意见认为，黄某的行为构成盗窃罪。第二种意见认为，黄某的行为构成诈骗罪。
评析:笔者同意第一种意见，理由如下。
一、本案中，产生认识错误的不是被害人本人，而是超市保安，超市保安基于认识错误将自助寄存柜打开，使行为人取得被害人的财产。保安或者说超市与财物所有人是何种关系，是本案的焦点问题。欺骗对象的不同，直接影响行为性质的不同。如果产生认识错误的是财产的所有人或者是财产的合法占有人如保管人，行为人采取欺诈手段从其手中取得财物，成立诈骗罪。如果行为人避开财物的所有人，以诈术欺骗不明真相的第三人从而取得财物，那么，行为人的欺骗行为仅是采取“和平”手段窃取财物的手段之一，行为人的行为则可能构成盗窃罪。
因此，超市、保安是否对自助寄存柜内的财物负有保管义务，也即被害人与超市之间是否成立事实上的保管关系，则是认定本案性质的关键。
一般来说，民事法律行为双方有明确约定的，按照约定;性质不明确的，则需要根据双方从事民事行为的目的，行为特征、交易习惯等综合进行判定。顾客将财物存入自助寄存柜内，与商场、超市并不构成保管关系。理由如下:
1.在保管合同中，保管人和寄存人双方对寄存财物的事实都有较为明确的认知。即使不知道财物的详细情况，但对财物是否予以寄存是明知的。顾客在超市自助寄存柜寄存财物，与传统的人工寄存有本质上的不同。人工寄存中，顾客当面将财物交付给超市工作人员，超市工作人员即使不一定知晓物品的具体情况，但是对寄存的事实是明知的。而自助寄存柜则是由顾客自行操作完成的，且不论超市工作人员对顾客寄存财物的具体情况不明知，就连顾客是否寄存物品这一保管关系中最为重要的事实要素，超市工作人员也无法知晓。顾客完全可以在不通知商场、超市的情况下随时随意存放和取走物品。
2.我国合同法规定，保管合同自保管物交付时成立。顾客将物品存入的是自助寄存柜，而不是交付给超市工作人员，不符合保管合同中保管物需转移占有的特征。
3.超市无法实现对顾客寄存在自助寄存柜内财物的占有，也无法对寄存物品进行直接的支配和管理。按照保管权利义务关系，保管成立以后，保管人即占有保管物，对保管物具有事实上或者法律上的支配权。保管人能够基于保管的需要，可以决定保管物放置在何处，也可以决定将保管物由一处转存到另一处。而超市对顾客寄存在自助寄存柜的财物却不能实现直接的控制和支配。超市工作人员不能挪动顾客所存的物品，物品存入哪一个柜中，只有顾客知道。顾客甚至可以改变和决定其财物存于自助寄存柜的位置(例如有的顾客不满意初次按键后开箱的位置，锁上柜门后再次按键以更换柜箱)。因此，顾客本人现实掌握着物品的支配权，物品的占有权并没有发生转移。
4.超市工作人员行使了对自助寄存柜的管理，但是这种管理是对超市中所有自助寄存柜整体的管理，如决定自助寄存柜放置此处或彼处，当顾客不会使用自助寄存柜或者丢失密码条时，超市工作人员告知其如何使用或者帮助其打开寄存柜。这种管理都是对整个自助寄存柜的管理，而不是针对自助寄存柜中某个柜箱里物品的管理。
据此，超市与被害人钟某之间不成立保管关系，超市不是被害人钟某财物的保管人。超市的自助寄存柜是超市提供给顾客的一种方便，顾客将财物寄存于自助寄存柜中，与超市之间是一种借用关系。但是超市应尽到必要的说明、注意义务，同时对紧急情况下开箱操作作出严格的要求。当然，这些是超市的民事责任部分，并不影响对本案中行为人黄某刑事责任的认定。
二、黄某的行为构成盗窃罪。超市既然不是被害人钟某财产的保管人，黄某欺骗不是财物占有人、管理人的保安张某，让其打开自助寄存柜进而取得钟某财物的行为就不符合诈骗罪的行为构成。黄某实际上利用了保安张某的不知情，为其窃取他人财物提供方便。在刑法理论中，将他人作为工具来利用，从而实现犯罪的是间接正犯。在我国刑法理论中，认为间接正犯可以在如下场合成立:1.利用完全缺乏是非辨别能力者;2.利用非行为的他人的身体活动。3.利用缺乏犯罪构成要件故意的他人。4.利用有故意的工具(包括无身份有故意的工具和无目的有故意的工具)。5.利用实施排除社会危害行为的被利用者。黄某的行为即属于利用缺乏犯罪构成要件故意的他人。也就是说，黄某施行诈术欺骗超市保安张某，并利用缺乏犯罪故意的张某打开自助寄存柜，进而非法占有被害人的财物。其行为实质是采取隐秘的，不为被害人所知的方法将被害人财物秘密取走，符合盗窃罪的构成要件。因此，黄某的行为构成盗窃罪。
(作者单位:武汉市东湖新技术开发区人民检察院)
