广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2004)佛中法民一终字第739号
上诉人(原审被告)佛山市新中房地产开发有限公司，住所:佛山市禅城区同华路15号二座二层。
法定代表人钟棉芳。
委托代理人吴毅，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人孔令文，广东天地正律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)中国人民财产保险股份有限公司佛山市南海支公司和顺营业部，住所:佛山市南海区和顺镇和顺大道。
负责人徐庆伟。
委托代理人夏汉芝，广东商融律师事务所律师。
上诉人佛山市新中房地产开发有限公司因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市南海支公司和顺营业部保管合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定:原告所有的车牌为粤Y01354桑塔纳2000型小型客车分配给其职员邓卡加使用。邓卡加每月交纳150元的停车费，使用同华东小区停车场东侧011号固定车位，2003年7月1日，邓卡加一次性交纳半年的停车费共900元，并由佛山市城宇物业管理有限公司开出机动车辆存放保管洗车及配套服务定额发票，同时出具编号为0000686号小区停车证给邓卡加。2003年9月13日晚上9时左右，邓卡加的丈夫陈海岗驾驶该车搭载邓卡加出去。9月14日3时，陈海岗到佛山市禅城区公安局同济派出报称粤Y01354号桑塔纳小型客车停放在同华东小区被盗。经原告委托佛山市南海区正信价格事物所评估，该车的价值为70500元。另查明，中国人民保险公司南海市支公司和顺办事处于2003年8月28日变更为中国人民财产保险股份有限公司佛山市南海支公司和顺营业部。佛山市城宇物业管理有限公司于2003年10月23日变更为佛山市新中房地产开发有限公司。以上认定的事实，有车辆保管发票、小区停车证、报案回执、工商登记资料、被告的营业执照、经营服务性收费许可证、同华小区物业管理合同、询问笔录等证据证实。
原审法院认为:原告的车辆使用人与被告在达成停车位使用的口头协议，并交付了每月150元的车辆保管费，应视为双方达成保管车辆的合同，则被告负有保管原告车辆不受毁损、灭失的义务。被告收取原告的车辆保管费，应尽其管理及防范的义务，但被告对进出小区的车辆均没有进行登记，无法掌握车辆的停放情况，未充分履行其保管义务。且原告的车辆使用人与被告订立的是较长期的车辆保管合同，按常理，每天晚上应该会将车开回其所住的小区内停放，原告于9月14日凌晨报案称车辆停放在被告的物业管理范围内被盗，应视为是被告管理不善造成的，被告应承担相应的损害赔偿责任。被告提出抗辩理由不成立，原审法院不予支持。对于车辆的价值，由于车辆已灭失，无法对车况进行综合的评定，因此，原告以该车的资料为依据交由价格事务所评定出来的价格应予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定，判决如下:被告佛山市新中房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿70500元给原告中国人民财产保险股份有限公司佛山市南海支公司和顺营业部。本案的受理费2625元由被告承担。
上诉人佛山市新中房地产开发有限公司不服上述原审
判决，向本院提起上诉称:一、一审认定涉讼小车在同华东小区失盗证据不足。一审法院根据“按常理，每天晚上应该会将车开回其所住的小区内停放”的逻辑，认定“原告于9月14日凌晨报案称车辆停放在被告的物业管理范围内被盗，应视为是被告保管不善造成的”，并判决“被告应承担相应的损害赔偿责任”，显系主观臆断、错误判案。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》并未规定当事人对“依常理”可能发生的事实不负举证义务。在法律没有规定的情况下，法院无权免除当事人的举证义务。因此，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人对其“9月14日将车开回其所住的小区内停放”负有完全的举证义务。但是，被上诉人除了一张报案回执外，再无其他证据证明其“于当日晚9时左右开出同华东小区后，又于当晚将涉讼小车开回小区”。一审法院凭着一个毫无根据的“常理”，就武断地认定小车是在同华东小区内失盗，并判定上诉人承担赔偿责任，是极其错误的。二、大量证据证明涉讼小车并非在同华东小区失盗。
车辆使用人陈海岗向同济派出所报案后，该所及时向当值的保安刘某进行了调查，制作了《询问笔录》，并对陈海岗停车位进行了现场调查。上诉人一审时向法院提交了《询问笔录》《巡逻登记表》及保安《交接班记录表》。《询问笔录》中陈述的有关当晚9时小车开出时的情形与被上诉人起诉状的陈述是一致的。此证明《询问笔录》的真实性。《巡逻登记表》及保安《交接班记录表》记录内容显示:陈海岗在当日当晚9时左右将涉讼小车开出同华东小区后，直至其报案时，其车位上一直未停有车辆。这与《询问笔录》中有关涉讼车辆开出后一去不回的表述是相印证。此外，案发后当天，公安机关对现场勘察后，未发现现场有任何玻璃碎片或油漆脱落的碎屑等作案留下的痕迹。上诉人认为《询问笔录》、《巡逻登记表》、《交接班记录表》及公安机关的现场勘察结果形成一条完整的证据链，并足以证明:事发当日晚9时左右，陈海岗将小车开出同华东小区后，再未将车开回，小车并非在同华东小区失盗。三、一审判决将双方关系定性为“保管合同关系”是错误的。一审判决认为:“原告的车辆使用人与被告达成停车位使用的口头协议，并交付了150元的车辆保管费，应视为双方达成保管车辆的合同”。一审判决对此定性是错误的。双方之间不是保管关系，而是车位租用关系。
上诉人提供的车辆停放服务并不包含车辆保管服务，双方之间不存在保管合同关系:1、客观上双方未订立书面保管合同，也没有口头的保管约定。2、主观上双方没有订立车辆保管合同的意思表示。在《小区停车证》及《同华东小区停车场管理规则》中，上诉人均明确表示对车辆“只供停放，不作保管”，证明上诉人没有保管车辆的意思表示。并且，被上诉人的车辆使用人停车后从未将车辆、车匙交付上诉人保管，致使上诉人无从对车辆实行控制，证明被上诉人主观上也没有将车辆交付保管的主观意思表示。3、收费发票不能证明双方保管关系的存在。上诉人的收费是基于提供车位停放，而非基于车辆保管。此费用的性质是停车费而不是保管费。四、即使双方是保管关系成立，上诉人不应负赔偿义务。即便上诉人负有保管义务，但由于涉讼小车当晚9时左右开出后一直未再开回，已不在上诉人的管辖范围之下，对其在上诉人管辖范围之外发生的失盗，不负任何赔偿责任。[page]
综上所述，一审法院认定事实主要证据不足，定性不准，判决错误。恳请二审法院依法撤销原判，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市南海支公司和顺营业部答辩认为:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回。一、双方保管合同关系成立，与被上诉人建立保管合同关系，上诉人经营范围明确写明有车辆保管服务的经营范围。二、上诉人开给被上诉人的是车辆保管定额发票。三、上诉人设有专门的停车位和保安人员，对车辆进行24小时轮班看管。四、按照交易习惯，保管人员并不要求车主将钥匙交给其保管，车主将车辆停在停车位置后，就有理由相信会受保管人员看护，所以双方就保管车辆的意思一致，并且被上诉人就保管车辆的举证责任已经举证完毕。五、上诉人认为只是供车停放，不进行保管，这只是上诉人的单方表示，未经被上诉人同意，即是没有达成一致，这是物业管理公司提供的服务，物业公司是代业主代为管理物业，对物业无所有权，何来出租权。六、涉诉车辆确是在上诉人保管范围内被盗走。使用者发现车辆被盗后，就立即报案，有公安机关证明。上诉人没有相反证据证明存在虚假报案的情况，那么就可以推定车辆是在停车场被盗，上诉人提供的交班记录和情况，这些证据都不能证明涉诉车辆不是在小区被盗。从停放登记表可以看出，按照上诉人所讲，被上诉人车辆是晚上9:00出去，晚上9:45回来，而上诉人没有任何出入记录，处于无人看管状态，所以证明上诉人未能履行看管职责。七、上诉人说公安人员没有发现碎玻璃或碎屑。那要是这样的话，公安人员和小区保安早就会发现被盗经过了。基于以上理由，上诉人的上诉理由不成立。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为:双方是否成立车辆保管合同关系及涉讼车辆是否在被上诉人管理的小区被盗为本案争议焦点。
被上诉人持有的车辆保管发票和小区停车证、上诉人前身“佛山市城宇物业管理有限公司”工商登记资料中载明“车辆保管业务”范围等证据足可证明上诉人与被上诉人形成了事实保管合同关系。上诉人辩称《小区停车证》及《同华东小区停车场管理规则》中早写有“车辆只供停放、不作保管”的意思，但依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故上诉人上述免除其保管责任条款的单方意思表示应视为无效行为，不影响双方保管关系的成立。
对涉讼车辆是否在小区被盗，因上诉人是车辆保管人，理应清楚和控制车位安排、车辆进出、车辆停放，完善车辆保管安全措施，因此，保管人完全有能力举证涉讼车辆是否开回小区车位。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”现被上诉人认为其车辆是保管人未尽保管义务导致车辆被盗，故应由履行保管义务一方的上诉人举证证明涉讼车辆非在小区被盗。但从上诉人提供的证据分析:询问笔录中的被询问人是被上诉人雇员，与被上诉人有利害关系，巡逻登记表、交接班记录表均为被上诉人单方制作无其他证据佐证其真实性的孤证，公安机关现场堪查结果只能证明案件发生事实。据此，上诉人所举证据并不能证实其主张，应承担举证不能的法律后果。至于上诉人诉称被上诉人车辆使用人有可能“报假案”的问题，上诉人可循刑事程序另行救济。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2625元，由佛山市新中房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜秉沛
代理审判员 吴健南
代理审判员 林炜烽
二○○四年八月九日
书 记 员 刘雁兵
