信息的不均衡性、不对等性是居间活动产生的前提与基础，因而投标居间合同的效力认定也离不开信息化的特定时代背景。
一、问题的提出
2012年8月6日，孙某通过陈某居间介绍，与 S 县农村饮水安全工程建设处签订了一份 S 县农村饮水安全工程水泵设备采购协议书。为此，孙某与陈某签订了一份居间合同，约定：居间成功孙某给付陈某居间报酬15万元。合同总价款为60万元，招投标合同成立后 3 日内，陈某应以现金形式支付孙某报酬15万元。后在孙某居间下，陈某果然顺利中标，但因居间费用给付双方发生争议，现孙某诉至法院，要求陈某给付居间费用 15万元。
本案的案情并不复杂，但却给我们留下了诸多值得反思的地方。本案至少涉及以下三个问题：一是投标居间合同是否有效;二是该案投标居间合同约定的居间费用是否合理;三是在案件处理中司法机关具体裁判尺度如何把握?
二、分歧及评析
目前，学界对投标居间合同的效力认定并不统一，实务操作也是各行其是。通过对具体判例类型化分析，笔者认为审判实务中投标居间合同效力认定主要有三种分歧意见，即效力维持、驳回诉讼请求及原则认定有效但可适当予以调整，上述观点也反映了投标居间合同审判实务中的同案异判问题。
(一)效力维持说
持该种观点的人主张，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，若居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。效力维持观点是传统合同法意思自治原则的体现，按照该种观点，投标居间合同是双方自愿协商的结果，因此法律不应作出过多干涉。但工程招投标活动既涉及第三人利益，也涉及公共利益及正常招投标市场秩序的维持，由于忽视各种利益的衡平，因此该种主张在审判实务中的体现并不多见。
(二)驳回诉讼请求说
该种观点认为，相关工程的发包、承包均需通过招投标程序公开、公平和公正地进行，无需个人居间介绍，从招投标工程中索要居间费用不利于招投标市场的健康发展，因此，对投标居间活动应该坚决予以取缔。该种观点是彰显招投标市场 “ 规则之治 ” 的体现。按照该种主张，若允许投标居间合同存在，必然对正常的招投标秩序造成冲击。诚然，稳定的招投标市场秩序固然重要，但过于动摇意思自治这一传统民法基石的做法并不足取。
(三)认定有效但可予以调整说
该种观点认为，居间合同是合同法分则明确规定的一种有名合同，而且现行法律体系下，法律对投标居间并没有作出禁止性规定。“法无规定皆可为”。因此在招投标领域，当事人订立居间合同及收取居间费用的行为是合法有效的，只是基于利益衡平的考量和遵循公平原则，法院对居间费用中过高部分可适当调整。因而主张认定投标居间合同效力原则有效，法院可适当予以调整的做法更为妥当。该种观点实质上是一种折中主义，由于利益衡平与公平原则一般涉及法官自由裁判权问题，这往往导致此类案件的个案处理缺乏有力的论证，法官也难以自圆其说。
笔者以为，投标居间合同效力认定的关键在于，确立明确的合同效力认定要件、完善的实践性参考要素以及具体的审判操作规则。
三、居间活动与招投标的关系
(一)投标居间合同的经济分析
投标居间合同的产生源于信息的不对称性和不均衡性，正是由于信息的不对等与资源占有的不均衡，部分市场主体对招标信息的占有具有得天独厚的条件。而在僧多粥少的招投标市场中，这种信息与资源显得尤为重要，于是就催生了专门收集相关信息，并利用资源为投标人服务的需求，并将这种行为模式化为合同法中的居间行为 ——由占有信息和资源的人在招投标人之间来回服务，等投标人中标后取得约定的报酬。
市场经济的前提与基础是资源可以在市场中自由流动，市场这把无形的手推动着资源的效用最大化，具体到招投标领域，就是招标信息效用的帕累托最优状态。笔者以为，在招投标领域若干中间环节设立居间合同非常必要，也十分现实。这既是出于实现招标与投标环节间适当过渡的效率考量，也是降低交易成本和资源效用最大化的内在要求。所以说，在这种程度上招投标领域并不排斥居间行为的存在。
(二)投标居间合同的法律实证分析
不仅招投标领域存在投标居间合同产生的必要性与合理性，而且现行法律体系也并不排除投标居间这一商业运作模式，更没有从根本上否定投标居间合同的效力。
1. 基于合同法的考量。居间合同是合同法体系下的一种有名合同，而合同法第二十三章却仅仅只用了四个条文，真可谓惜墨如金。但即使如此，合同法也没有对居间合同的适用范围作出严格限制。
所以说只要是法律没有作出明确禁止规定的民事法律关系，居间人都可以参与其中开展居间活动。同样，合同法对居间人的范围也没有严格限制，“既然我们《合同法》对居间人的资格未作限制，那么无论自然人还是法人均可成为居间人”。
一言以蔽之，合同法对居间合同的适用范围及居间人的范围并未作出严格规定，那么居间合同也当然地可适用于招投标领域，所以说投标居间合同并非当然无效。
2. 基于招投领域特别法的规定。招投标法是规范招投标活动的特别法，司法实践中有观点认为，投标居间合同违反招投标法的禁止性规定，应当予以排除。但通观招投标法全文，笔者也没有找到一条招投标领域禁止居间活动存在的法律条文。而实际上，该种观点的持有者意欲寻求的依据是，投标居间活动违反了招投标法中规定的公开、公平、公正及诚实信用原则。
但笔者以为，违反招投标公开、公平、公正及诚实信用原则的行为实质上是一种以合法形式掩盖非法目的合同无效情形。而实践中，审判者往往并不能通过庭审证据的举证和质证，直接得出合同当事人以合法形式掩盖非法目的的自由心证，因此此种状况下，无论作出何种判决都难以让当事人信服，更不要说让社会公众认同了。
四、投标居间合同效力认定的要件分析
诚然，招投标领域并不当然地排斥居间合同的存在。但即便如此，审判实务中对投标居间合同效力的认定也应秉持一种审慎态度，即投标居间合同效力的认定应坚持张弛有度原则，着力避免因操作不慎导致纵容社会失信与权力寻租现象的发生。
(一)投标居间合同效力的动态分析
信息的不对等与不均衡性是投标居间合同产生的经济根源，但招标信息呈现出的新特点，同样应引起高度重视，这是投标居间合同效力动态分析的最重要依托。
按照国家统计局统计数据显示，2012年我国的信息化发展总指数就已经达到了0.175，信息化背景下的招投标领域呈现以下几个特点：
1. 信息获取途径的广泛性。进入信息化时代后，互联网、电视电话以及移动终端等都成为重要的信息流到载体，具体到招投标领域，投标人获取招标信息的方式日益多样化。
2. 信息的动态性。数字化时代，信息的流转速度日新月异，通常一份招标信息在不同媒体之间流到只需点滴之间，这极大克服了招标信息的地域性限制。
3. 信息获取的成本低廉化。当前招标单位的招标信息一般都在招投标专门网站予以公示，而且对投标活动提供了格式化文件，这大大降低了投标人开展标活动的人力、物力、财力及间接性支出等。
4. 搜索引擎高度发达。以百度、谷歌为代表的搜索引擎，使得信息的收集速度大大提高。笔者在搜索引擎中输入“S县水利招标”关键字样，相关引擎直接给出成百上千条链接。可见，高度发达的搜索引擎大大节省了投标人的时间、空间等成本。
一方面依据招投标法的规定，重要工程施工必须采用招投标的形式，所有招投标活动都应遵守公开、公平、公正及诚实信用原则，另一方面在以互联网等为载体的网络化推动下，信息化也强力推进，这些都使得招投标领域内投标居间合同的生存空间被大大限缩。因此恪守合同法传统的意思自治原则，既可能导致案件审判出现实质不公问题，也容易市场秩序与公共利益的无法兼顾。
(二)投标居间合同效力认定的实践性参考要素
1. 居间费用与居间行为的关联性。关联性是指，一事物与他事物之间存在的某种联系，既包括形式联系也包括实质联系。审判实践中，投标居间合同的裁判说理之所以苍白无力，皆因居间费用与居间行为之间的关联性问题说理论证不足。
完整意义上的居间费用与居间行为的关联性包含两层含义，第一层含义是指，居间费用与居间行为是否具有联系，即是否具备形式关联性;第二层含义是指，居间行为对招投标合同订立的原因力大小，即居间费用与居间行为是否具备实质关联性。居间行为对招投标合同订立的原因力大小，涉及投标居间合同效力认定的利益衡平问题，因此此处不再赘述。
居间费用与居间行为之间的形式关联性，是投标居间合同效力认定的表征性问题。虽然居间人与委托人签订了居间合同，但居间人未实际、全面地履行居间合同义务或从事非法居间行为，此时居间行为和居间费用就不具备形式关联性，那么居间人要求委托人给付居间费用请求的合理性就值得商榷了。
2. 居间的真实目的性。关于居间的真实目的性的判断问题，是投标居间合同效力认定的核心，也是难点。我们强调投标居间合同中居间目的合法性，其实质就在于居间人与委托人不得通过投标居间合同，实施以合法形式掩盖非法目的的行为，否则该居间合同应认定为无效合同。以合法形式掩盖非法目的，是指实施了形式合法但内容或目的是违法的行为，即前提是当事人实施的行为从外表看是合法的，只是这种行为不会发生该表象行为的结果，而发生了其他非法结果。
当然，审判实践之中，司法机关可依职权主动介入，审查投标居间合同的真实目的性，毕竟居间人或委托人不会主动提供证据，以证明投标居间合同的非法性。这种非法性如被证实，对双方当事人均会产生更加不利的后果。
3. 投标居间合同的利益衡平分析。如前所述，我们强调居间行为与居间费用的形式关联性，但仅仅如此是不够的。实践中，司法机关往往以投标居间合同显示公平为据，对居间费用予以调整，但往往难以给出令人信服的裁判说理。笔者以为，显示公平涉及的就是投标居间合同的利益衡平问题，即居间行为与居间费用是否具备真实关联性，其中问题认定的关键在于，居间行为对招投标合同签订的原因力大小。
一份 150万 元标的额的招投标合同，如果合同约定居间费用为50万元，除去各项成本剩余利润也就屈指可数，相信任何一个理性人都不会签订如此的投标居间合同，而此时，居间行为与居间费用的前因性也可能因此断裂。所以，如若能通过庭审证据的举证质证，得出招标居间合同的真实目的固然重要，但通过居间行为对促成招投标合同签订的影响力大小，而判断居间行为与居间费用有无实质关联性也不失为一条捷径。
五、招标居间合同的司法裁判准则
涉及招投标居间合同的司法裁判主要涉及两个问题，一是投标居间合同的效力认定问题;二是居间费用调整的范围，其中，第二个问题是第一个问题的延伸。
(一)投标居间合同效力认定问题
投标居间合同的效力认定主要涉及该合同是否违反了法律的禁止性规定，即该合同是否以合法形式掩盖非法目的行为。笔者以为，司法裁判中应主要从以下几方面进行分析考量。
1. 合同条款之间的关联性。概括而言，居间内容的条款无非是提供交易的信息和促进交易的达成。要着重审查合同当事人有无明确约定居间的内容，如果当事人在合同中明确约定有促进交易达成的内容的，则可能违反招投标法的公开、公平和公正原则，并最终导致投标居间合同无效。
在金某诉梁某居间合同案中，金某将某工程的承包机会告知于梁某，并促成梁某中标了该招标项目。双方签订的居间合同约定：如梁某中标，梁某付金某50万元。一审法院判决梁某给付金某30万元，二审法院判决驳回了原告的诉讼请求。二审法院之所以判决驳回原告诉讼请求原因在于原告促成被告中标，实施了促成违法分包的居间行为，投标居间合同的条款关联性因居间行为的不当而断裂。
2. 居间义务与居间费用有无明显利益失衡。根据合同义务对等原则，合同当事人获得的合同利益与应当履行的合同义务应大致相抵。
在本文开头所举案例中，原告孙某与被告陈某约定陈某中标后给付原告孙某居间费15万元。本案中，招标项目的招标总价为60万元，而却要付出15万元的居间费用，居间合同义务与居间合同利益严重失衡。同时，本案居间合同约定的居间行为为提供政府招标的信息，而此信息也业已在互联网公开发布，15万元的居间费用明显突破了理性“第三人”的心理预期。因此，若认定该合同效力应当维持，该结论的正当性与合理性自然值得推敲。
3. 合同内容的实质性审查。基于招投标活动的特殊性与敏感性，实践中合同当事人往往在合同合意之外实施居间行为，因此对投标居间合同开展实质性审查就显得尤为重要。要着重审查投标居间合同约定提供何种信息及提供信息的方式等，法官不应主观臆断，也不可先入为主。不应把双方约定的合同条款，当作原告向被告提供招标信息的居间行为。
如本文开头所举案例，法官不应过度地进行主观判断是孙某向陈某提高了签订合同的机会，而应通过庭审举证质证和庭外调查，去了解案件的真实案情。值得注意的是，庭审质证的证据所指向的，实质上是居间合同当事人合意一致的合同条款的内容，亦即被告签订该合同时应已知晓的合同条款信息。当然，也并不能完全排除当事人先签字后看合同条款内容或了解合同义务的例外，但此时应有相关证据加以佐证。
(二)投标居间费用的调整问题
根据以上几大要素进行综合把握，若认定合同有效，那么合同的效力认定予以维持。但是，如果居间合同义务与居间合同利益显失公平的，法官可适当予以调整。鉴于目前投标居间费用存在法律适用的空白，居间费用的具体调整标准和范围，可参照我国招投标代理费用标准。
参照该办法的规定，按照该表费率计算的居间收费为招标居间服务全过程的收费基准价格。投标居间服务的收费按差额定率累进法计算。例如：某工程招标代理业务中标金额为6000万元，计算投标居间服务收费额如下：
100万元×1.0%=1万元
(500-100)万元×0.7%=2.8万元
(1000-500)×0.55%=2.75万元
(5000-1000)×0.35%=14万元
(6000-5000)×0.2%=2万元
合计收费 = 1+2.8+2.75+14+2=22.55(万元)
六、投标居间合同的规则之治
(一)禁止从事的投标居间行为
我国招投标法第 6 条规定：任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。由此可见，投标人是否采取居间方式参与招投标活动法律在所不问，但居间人通过非法手段干涉招投标秩序的居间行为法律则是明确禁止的。
根据审判实际情况，以下行为是法律应明令禁止的投标居间行为：
1. 多方代理。在同一个招标项目中，同一个人不得同时作为二个以上投标人的居间人。这不单单是居间人履行忠实义务的需要，也是杜绝通过弄虚作假等非法手段骗取中标的要求。
2. 串通投标。这应当是众所周知的情形，本文不再论述。
3. 介绍行贿。投标人通过签订投标居间合同在招投标过程中实施贿赂行为，在投标阶段对招投标方案进行实质性谈判，或者非法获取招投标的内部信息，都应是法院明确禁止的。
(二)投标居间的程序性保障
这里所说的保障性措施主要是在招投标领域的具体环节，针对居间人可能实施的非法居间行为采取的一些程序性保障措施。这些保障性措施根据招投标环节不同可分为招标公示阶段的保障性措施、接受投标阶段的保障性措施以及招投标终结后的补救性措施。笔者以为投标居间的相关保障性措施包括：
1. 备案。即在招标公示阶段，如果投标人进行居间投标的，相关居间合同及居间人应到招标部门实施备案。如此可有效实现招标部门的自行监督，以有效解决招标部门与投标人及居间人信息不对称性问题。
2. 行政监督。作为招投标项目的监管机关，发改委对投标居间行为开展常规化的监督，主要监督居间人有无在投标中实施违法居间行为。
3. 违法居间行为的溯及力。若事后发现居间人违法参与投标活动的，该投标违法居间行为溯及既往，相关招投标合同应认定微笑，并追究相关责任人的法律责任。
4. 完善投标居间征信体系建设。要完善投标居间的进入与退出机制，对在招投标领域实施违法居间活动的居间人实行终身禁入制。
作者：王士贵 于四伟
