内容摘要：在传统民法理论中，对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上是不及于第三人的。但是，随着近现代社会商品经济的日益发达，确保交易安全和流通秩序的要求不断增强，传统制度中的债的担保与债不履行的责任制度已经不再能全面地满足这种需求。因此，当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定的干预，以排除对债权的危害。这一制度就称为债的保全，因其涉及债权人与第三人的关系，称其为债的对外效力。其中的代位权制度的形成，仅仅是在最近的一百年间。本文就此新制度产生的合理性做了简单的论述。在我国，原有的民事立法本无代位权制度的规定。随着国家经济体制由单一的计划经济向市场经济的转变，各种市场主体之间的纠纷也随之增加，债务案件的审理难度越来越大，尤其是表现在不少债务人为了逃避债务故意不主张自己的债权，甚至放弃债权，使债务案件的判决难以得到执行。我国《合同法》颁布后，终于第一次规定了代位权制度。但是，由于立法者力图提高司法效率，解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，我国的代位权制度的法律规定与传统理论并不一致，实行起来问题很多。所以，在我国如何切实保障债权人的合法利益，并实现代位权的立法初衷，值得商榷。本文笔者在简要说明了代位权的涵义后，首先于文章的第一部分从现实意义和理论意义两方面论述了代位权制度产生存在的合理性，其中着重论述了代位权制度对传统的债的相对性理论的突破。然后，笔者在文章的第二部分论述了我国的实务中，实现代位权所遇到的诸多问题，包括代位权的实现条件、范围、方式、效果及费用的问题，并且建议，应力求使我国的代位权制度回归到传统的代位权理论中去，理顺代位权制度的法律关系，增强法规的可操作性。
一、代位权存在的合理性
（一）、代位权的涵义
债权人的代位权，是债的保全制度的一种，具体指的是债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使其对第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利1.我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”这条规定是我国民法上首次确认了债权的代位权制度，该制度的提出确有其理论和实践的必要性及合理性。
（二）、现实意义
案例：B公司在1993年5月10日开办公司时，曾向A公司借款50万元作为开办费，以后又因向A公司购买彩电、冰箱、空调机等欠A公司债务40万元，两项共计90万元，双方约定于1994年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，B公司未按期付款，A公司多次催要，B公司提出第三人（C公司）曾购买了B公司的芝麻500吨，按每吨3600元价格计算，应于1995年4月底以前向B公司支付货款180万元，待这笔货款支付后，B公司将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定，B公司“应于1995年4月底以前C公司还款以后还清欠款”。至1995年5月底，B公司仍未还款。A公司找C公司了解情况，该公司提出已向B公司支付了20万元货款，另160万元因B公司提出将与C公司联营成立一新公司，因此延缓支付。A公司要求B公司立即还款，B公司提出，A公司同意在C公司还款以后才还款，因C公司未还款，故B公司暂不能履行还款协议。
由这则案例我们可以清楚的看到，A公司资金的流转受到了严重的阻塞，而使用我国传统民法理论的一般方法难以解决这个问题。因为，首先A公司于对B公司的债权之上并未设立任何担保物权，也没有第三人作为保证人保证债权的实现，自然无从以债的担保制度来解决自己的困境。另外，由于B公司怠于行使自己的债权，致使B公司的责任财产消极恶化，A公司若想通过民事责任制度追究B公司的违约责任根本不具有现实的可能性，毕竟从表面上看B公司确实没有可供执行的财产，A公司的利益仍然难于保障。由此可见，即使有国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。并且，在现实生活中往往存在的情况是，A公司与B公司长期处于合作关系，以后也仍然想要保持合作，这样对B公司赖以生存的厂房设备等以执行的名义“斩尽杀绝”，于A公司并无好处。这样就对我国的民法理论提出了要求，希求一种制度来补全救济的漏洞，保护A公司的利益，进而保证交易的顺利进行。代位权制度的引进补救了这一问题，当出现法律规定的情况时，债权人可以对债务人不当处分的财产予以保全，使其作为债务一般担保的责任财产不会消极的减少，以便存在执行的可能。
（三）理论的分析
上述所举案例从实务角度简单论述了代位权制度存在的合理性，但每个表面的现象背后必然有其深刻的理论原由，以下则从理论角度分析代位权制度的合理性。
1、历史缘由
首先，代位权制度与大多数制度不同，是在近现代民法中才出现的，其最早产生于法国2，然后在其他国家相继出现。早在十九世纪，人们更多强调的是个人权利至上、意思自治、契约自由，强调人才是终极目的，人们仅受自愿缔结的约定的限制，任何人都不得给第三人设定义务。在这种理论氛围中，立法者自然也从个人本位出发，着重保护交易自由而不是交易安全。但是，进入二十世纪以后，商品经济的迅猛发展使得世界经济的联系越来越密切，个体经济的规模也不断膨胀，对个人自由的不加限制所带来的对其他个体的损害最终也会影响到该个人本身。因此，有利于保护交易安全的债的保全方法-代位权制度找到了其存在的空间。
2、代位权制度对债的相对性理论的突破
代位权制度的提出，无疑是对传统民法理论体系，特别是对债的相对性理论的突破。因为，在传统民法理论中，债的含义是特定人之间得请求为特定行为的法律关系。由此可以引申出债具有相对性原则，即债的关系只产生于当事人双方之间，因而权利义务的效力也只发生于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的，不受其约束，该权利义务也不会对第三人产生任何实质性的影响。并且，即使是在债权人与债务人之间，债权也不属于支配权，并不赋予债权人对债务人给付行为的支配，它本质的内容乃有效的受领债务人的给付。以上两个方面均表明，债权是最能体现对人格的尊重的权利3.所以，时至今日，债权的相对性仍然是债法中的一个基本准则。而从另一个角度看，由于债权不具有公示性，他人很难了解到债的当事人之间的权利义务关系，更难以证明这种关系，在实务中打破债的相对性理论也是存在很多困难的。综合以上分析，我们不禁提出这样的疑问：为了实现维护债权人的合理利益，保护交易安全的目的，究竟是否值得突破重重障碍，打破传统民法的理论体系去创设代位权这样一个新制度呢？我想这个问题的答案同样也应该从尊重人格的高度来回应。法律是一种社会规范，是人们行为的准则。但是，法律不是万能的，并非所有的问题都能通过法律来解决，它只规定了对人最基本的要求。如果希望法律发挥其最大的作用，既要有良好的法律制度也要有高素质的人去遵守。民法中债的相对性理论是建立在对个体人格尊重的目的上的，其运作的潜在客观环境应该是人们都自觉的尊重他人的人格，在此基础上的对人格的保护才真正有意义。并且，在高速发展的现代社会，真正属于个人的存在空间已经大大压缩，人们的大部分活动都不自主的影响到他人。为了避免对更多的个体的人格造成侵害，只有对个人的权利规定一定的限制。而代位权制度体现的就是这种限制，它使得个人不能再利用法律漏洞规避债务，逃避履行，平衡了各方的利益。这就是代位权制度对债的相对性这个传统民法准则突破的理论缘由。[page]
但是，代位权虽然将第三人引入债到的关系中，其所发挥的作用不过是保全债务人原本的责任财产的状态，即仅仅是在债的相对性原则下的例外规定，不能无限的扩大其效力。只有这样，才能既保障民法理论体系的完整性又适应现实生活的需要。
3、代位权制度和诚实信用原则
一个法律制度的存在必然要有它合理的法律权源作为基础，代位权制度也不例外。诚实信用原则是近现代才出现的法律原则。现代社会是一个信用的社会，“诚信”不再仅仅是道德领域的一个词汇，信用已经是经济领域中重要的组成部分。破坏诚信的行为将不可避免的影响到现实生活，因而，法律也不再停留于规定人们应该做什么，而进入从“人性恶”的角度预防损害的发生。代位权制度作为突破传统民法体系的新制度，就是以诚实信用原则作为基础，告诫个体应该遵守允诺，尊重他人，以诚待人。
4、代位权的法律关系
究竟代位权是否合理，还应该在行使代位权的法律关系中去验证。在代位权的法律关系中，主体为债权人和次债务人，客体是次债务人对债务人履行的债务，自不必赘言。而代位权的内容则比较特殊-是要求次债务人向债务人履行一定的给付，也就是说行使权利的主体与接受履行的主体不是统一的。初初看来这似乎不是十分合理，但是结合代位权行使的目的不难看出，代位权制度是要恢复由于债务人的故意而造成不当减少的，本应作为执行标的的责任财产的本来状况，而次债务人向债务人履行债务正是可以实现这一目的。因此，代位权人以自己拥有的权利保护了自己的利益，符合完整的逻辑关系。综上，代位权从其法律关系中看也是合理的。
二、代位权的实现
代位权制度的存在虽然是合理的，但是由于它是传统民法体系的例外，所以行使该权利也有很多局限性，如何实现代位权在实务中问题颇多。
（一）、代位权实现的条件
依我国合同法的规定，提起代位权的条件是：1、债权人对债务人有合法债权；2、债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权4.这其中值得讨论的是第3点“债务人的债权已到期”的涵义。债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行，这一点是不言自明的。对于未到期的债权，即使是作为直接债权人也不得行使，更不用说是对其行使代位权。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害债务人的期限利益。但是，如果次债务人宣布破产，而债务人又怠于申报债权时，债权人可以行使代位权，因为此时债务人未到期的债权已被视为到期。另一个难以判断的条件是“怠于行使债权”。究竟什么标准可以看作是“怠于”行使呢？我国合同法没有具体规定，只是在合同法的解释中有所规定5.但是，该规定僵硬的将条件限定为不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张到期债权，这显然使得债权人行使代位权的标准过于宽泛，并不符合实际的生活。在我国，很多企业之间的债务纠纷并不是通过诉讼来解决的，但这不代表他们就没有积极的主张债权，而是为了以后的合作而采取更“温和”的方式催债。若仅以不提起诉讼或仲裁为由，判定债务人“怠于”行使权利，恐有干涉正常商业习惯之虞。因此，为适应现实的需要，应该将“怠于”行使债权的标准进一步细化，如规定为：在债权人在向债务人发出通知，要求其在一定期限内提起诉讼或进行仲裁后，债务人仍没有向次债务人行使权利时，可视为“怠于”行使。
（二）、代位权的行使范围
关于代位权行使的范围，在实际操作中问题很多，这主要是由于我国有关代位权制度的法律规定本身的混乱所造成的。我国合同法第七十三条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。而在合同法的解释中将代位权的行使效果描述为直接受偿，即“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。” 6结合现实生活中债权债务的实例我们可以看到，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权额完全相同的情况几乎不存在。那么，若仅依“债权人的债权为限”，在债权人的债权额小于债务人的债权额的情况下，次债务人直接向债权人清偿后，其债务并没有完全履行，不可以发生债务人与次债务人的债权债务关系也一并消灭的效果。反之，若债权人的债权额大于债务人的债权额时，仍以“债权人的债权为限”，要求次债务人按债权人的债权额给付，显然是对次债务人强行增加了其本不应负担的债务，明显不合理。而且，合同法的解释中还规定：“债权人行使代位权的请求数额超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”7.这一条使得，在债权人的债权额较大时，不能够适用合同法第七十三条的规定。由此，我们可以得出结论，我国合同法关于代位权行使范围的规定过于混乱，几乎无法适用。另外，若抛开直接受偿原则，单纯来看第七十三条的规定，仍无法解决下面的问题，那就是当债权人与债务人之间的债权额小于债务人与次债务人之间的债权额时，若债务人的债权为不可分的债权时，再以债权人的债权为限就会损害债务人的利益。综上所述，为理顺代位权行使的范围，应该在回归传统代位权理论放弃直接受偿原则的同时，以完整的条款区分不同的情况在合同法中对其范围予以详细的规定。
（三）、代位权实现的方式
1、两种方式概述
在传统的民法理论中代位权既可以直接行使，也可以通过诉讼来行使，而在我国的合同法中只规定了依诉讼行使这一种方式。虽然从理论上讲，由于不论是债权人与债务人还是债务人与次债务人之间的债权均可以直接行使，则得出代位权也可以直接行使的结论顺理成章。但是，鉴于目前我国社会生活的实际情况，人们的法制观念还比较淡漠，允许其直接行使代位权很容易滋生暴力和滥用权利的现象。因此，在一定时期内仅仅允许依诉行使该权利是可以接受的。
2、诉讼中的债务人
在通过诉讼的方式行使代位权的过程中，对于债务人的地位问题是不能不涉及的一点。依照我国合同法的解释来看，债务人被定位为无独立请求权的第三人8.但是，所谓无独立请求权的第三人是指由于与当事人有法律上的利害关系，若其败诉则会承担不利法律后果的诉讼参与人9.而在代位权行使中，即使是次债务人败诉，也是由他向债务人为一定的给付，并非要求债务人承担。所以，将债务人定位为第三人并不合适。在代位权诉讼中，债务人仅仅起到证明其与次债务人之间的债权债务关系的作用。由于债务人的这种作用，但法律上没有什么理由可以强制他履行证明责任，这样对于债权人行使代位权极为不利。因为债权毕竟具有相对性，作为第三人的债权人很难证明债务人与次债务人之间的关系。这大概就是我国法律将债务人规定为第三人的原因。从这个角度看，将债务人视为第三人不失为一个解决的办法。[page]
3、诉讼中处分权的限制
在司法实务中出现有大量这样的案例，即在债权人向次债务人提起代位权诉讼过程中，债务人就其与次债务人的同一债权另行提起诉讼。由于合同法中并没有限制债务人的这种权利，致使债权人的代位权诉讼形同虚设，甚至还有可能出现债务人在代位权诉讼过程中与次债务人达成不利于债权人的和解协议的情况。这些做法都使得债权人的代位权无法实现。因此，在代位权诉讼过程中应对债务人的权利加以限制。比如，代位权行使中债务人只能对其债权中超过代位权指向的数额的部分，对次债务人提起诉讼；若债务人对次债务人提起的诉讼在时间上早于代位权诉讼，待债权人行使代位权起，也应该中止诉讼，等待代位权诉讼的判决结果。另外，对于在代位权行使中出现的，由于债务人的主观恶意，不当的处分其债权的问题，也应该有相应的法规予以限制。法律应该明确规定，在债权人行使代位权后，债务人不得任意的抛弃、免除、让与其债权，或做出其他有损该债权的行为。但是，有的学者认为，在代位权行使过程中次债务人对债务人的清偿行为也无效10，我认为是不妥当的。代位权行使的目的就是为了让债务人的一般担保财产恢复应有的状态，过程中对处分权的限制也是为了预防责任财产的不当减少，而次债务人对债权人的清偿行为恰恰满足了代位权行使的目的。至于担心清偿之后债务人的任意处置，则是另一个问题，自然也应有相应的法规限制，与代位权的行使无关。之所以有学者提出这样的见解，一般是受我国合同法中直接清偿原则的影响（有关直接清偿问题下有详细论述）。在实际操作中，根据合同法解释，债权人可以申请对次债务人的财产采取保全措施11.如果代位权诉讼胜诉后，债务人拒绝受领次债务人的给付，则可以参考日本判例的做法，由债权人受领，但所有权仍属于债务人12.
（四）、代位权实现的效果
1、我国的现状
根据我国合同法的解释，代位权实现后的效果应该是，通过次债务人向债权人履行清偿义务，“债权人与债务人、债务人与次债务人的债权债务关系即予消灭”13.这就是我国代位权的直接清偿原则。在我国的现实生活中，由于很多企业体制僵硬，长期亏损，经营观念陈旧法制观念淡漠，形成了长久以来难以解决的“三角债”问题。这种企业间的债务推诿，使得经济流转停滞，阻碍了国民经济的发展。国家为了解决这个问题，在立法时就采取了较为激烈的措施，即直接清偿原则，使得我国的代位权制度与大陆法系传统体例相悖。
2、与传统民法理论的比较
在传统民法理论中，代位权实现的效果应该为，次债务人向债务人履行义务，使得债务人的财产得到保全。很显然，我国体例与传统民法的差异主要源于对代位权目的的认识不同。传统民法认为，债权人与债务人会通过债这把“法锁”相连，应该均出于双方的自愿，那么债权人就应该承担债务人有可能不履行债务的风险，其自有责任制度来保障14.但是，代位权却使得债权人能够在债务人无法履行义务时，涉入到债务人与第三人的债的关系中，直接与第三人形成联系。赋予债权人这种权利的原因前已论及，即对债务人故意违反诚信的补救，但也仅此而已。如果将代位权的目的由保全债权扩充为实现债权（直接由次债务人代债务人履行义务），势必造成对整个民法体系的破坏，债权的相对性不复存在，对人格尊严与缔约自由的尊重也将无从谈起。从理论回到实践中看，一旦代位权采取直接受偿原则，那么实际上就变成了一种变相的债务承担。这种法定的债务承担无须取得债权人的同意，很容易损害债权人的利益。因为，由次债务人直接向债权人履行义务，使得债务人完全摆脱了与债权人的关系，而次债务人的信誉及资产状况并不一定优于债务人，这样债权人实现债权的前景很可能更为黯淡。
另外，由于合同法解释第二十条的规定，我国司法实践中有一种观点认为，代位权人可以直接受偿是因为其具有优先受偿的权利。这种观点显然是把代位权这种保全债权的手段当作了债的担保方式的一种，不是十分合理。一般情况下，债权人只有在债务人的财产状况无法履行债务时，才会行使代位权。这时，对于债务人的其他债权人来说，也应该存在保全债权的必要。但是，由于债权不具有公示性，其他债权人可能无法得知其债务人的债权情况。那么，如果使代位权人具有优先受偿的权利，则使得代位权人的一般债权（没有担保的债权）优于债务人的其他债权人的一般债权获得了受偿，违背了债权平等的原则，对其他债权人是不公平的。并且，在实际生活中，如果出现债务人的债权不够清偿其到期债务的情况，未能行使代位权的债权人自会运用其他法律规定阻止代位权人实现优先受偿。此时，若债务人为法人，由于其已资不抵债，其他债权人可以启动破产程序，获得平等受偿的机会。而当债务人为个人或者其他组织时，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条，其他债权人可以以申请参与分配的方式阻止代位权人获得优先受偿。综上所述，赋予代位权人以优先受偿的权利会损害更多人的权益，也难于实现，因此还是应该回归传统民法中的代位权制度中来，仅使其作为保全债务人的一般财产的手段。对于次债务人向债务人履行后债权人债权的实现，则以撤销权和适当限制债务人对受领的给付的处分权予以保障，而不是一概由代位权解决。至于我国实际存在的“三角债”问题，不应该以牺牲法律的合理结构为解决途径。毕竟贯彻优良的法律，解决经济发展的实际问题，根源在于加强教育提高人们的基础素质，切实守法合理救济才是实现长期发展的途径。
（五）、代位权实现的费用
根据我国合同法解释的规定，代位权诉讼胜诉后，诉讼费由次债务人从实现的债权中优先支付15.这个规定很含混，难以解决实际中的很多问题。我认为，代位权诉讼也属于普通的民事诉讼，其诉讼费用也应按照一般的原则由败诉一方承担16，无所谓从债权中支付的道理。至于债权人行使代位权所花费的其他费用，乃是其行使权利的成本，理应由自己承担。合同法七十三条的规定与其司法解释的规定并不一致，应该尽快调整。
参考书目及论文：
《民法学原理》张俊浩主编 中国政法大学出版社。
《民法学》江平主编 中国政法大学出版社。
《民事诉讼法》杨荣新主编 中国政法大学出版社。
《债法原理》王泽鉴著 中国政法大学出版社。[page]
吴清旺：《债权人代位权制度若干问题》，载于《西南政法大学学报》1999年第4期。
崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载于《中国法学》1999年第3期。
《我国代位权诸问题之检讨》中国司法改革网 发表于 ：2003年4月30日。
佟强：《代位权制度研究》载于《中外法学》2002年第2期。
注释：
1 江平主编《民法学》中国政法大学出版社 p520。
2 《法国民法典》1166条：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人本人者，不在此限。”
3 《债法原理》王泽鉴著 中国政法大学出版社 p1-p10。
4 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第十一条。
5 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第十三条：合同法第七十三条第一款规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
6 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第二十条。
7 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第二十一条。
8 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第十六条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
9 杨荣新主编 《民事诉讼法学》中国政法大学出版社 p175。
10 《债权人代位权制度若干问题探析》陈志伟。
11 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第十七条：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
12 《合同法中的债权人代位权制度》崔建远、韩世远。
13 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 第二十条。
14 张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社 p662-p673。
15 《中华人民共和国合同法解释》 第十九条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
16 债权人败诉也应自己承担诉讼费。
