[案情]
1995年11月10日,银行甲与乙公司签订了一份借款合同,约定甲借给乙人民币50万元,期限自1995年11月10日至1995年12月30日,月利息千分之八点四,按季结息。还款计划为1995年12月还50万元。同日,公司丙与甲签订了保证合同一份,约定丙对该50万元贷款承担连带保证责任。公民丁也于同一天为该笔贷款提供抵押担保,抵押额为27.8万元,抵押期为一年。1996年1月31日,双方到房管部门办理了房屋他项权登记手续,房屋他项权证载明权利存续期限为1995年11月10日起至1996年11月10日止。1995年11月20日,甲向乙发放了贷款50万元。贷款到期后,乙不能按期偿还,遂向甲申请延长贷款期限。1996年2月7日,甲、乙、丙三方签订了展期还款协议书,甲同意将1995年11月10日50万元贷款展期半年,贷款期限修订为1995年12月30日至1996年6月30日,丙作为担保方在该协议上签字盖章。展期还款协议到期后,甲仍未清偿50万元贷款的本息。1998年6月23日,甲以乙、丙和丁为共同被告,向法院提起诉讼,要求三被告承担相应的民事责任。
[意见分歧]
该案中的四个协议系当事人的真实意思表示,应认定为有效且受法律保护。但对公民丁是否应承担抵押担保责任有不同意见:
第一种意见认为,丁在展期还款中没有参与借款行为,亦没有为甲的贷款提供抵押担保,展期还款协议变更了第一次贷款合同的内容,超越了抵押期限,且未经丁同意,故丁不应再承担担保责任。
第二种意见认为,依据担保法第五十二条之规定,抵押权在其担保的债务未清偿以前,不能自行消灭。展期还款协议只是延长了履行债务的期限,并未消灭债权,故丁应承担由于不动产抵押而产生的担保责任。
第三种意见认为,担保法未禁止当事人约定抵押期限,依据意思自治这一民法基本原则,丁与甲明确约定抵押期限一年应受法律保护。根据借款合同,债务履行期限于1995年12月30日届满,抵押担保责任应于该日起算。又根据担保法第四十一条之规定,抵押协议应于1996年1月31日即登记之日生效。因此,法律确认有效抵押期限为1996年1月31日起至1996年11月10日止。现无证据证明双方当事人在此期间内约定将抵押期限变更或顺延并办理他项权变更登记手续,亦无证据证明甲在此期限内有效地主张过抵押权。甲超过此有效抵押期限主张抵押权,丁可以行使抗辩权。因此,丁不应承担抵押担保责任。
第四种意见认为,当事人可以在合同中约定抵押期限,房管部门对抵押权的存续期限进行登记,便于进行职能管理,此期间是抵押权人向房管部门主张权利的有效期限,超过此期限,其权利主张得不到房管部门的支持,但抵押权本身并不消灭,约定抵押期限届满后的两年时间内,抵押权人仍然可以向法院主张抵押权。本案中,1998年6月23日起诉时间在1996年11月10日抵押期限届满后两年诉讼时效以内,因此,抵押人的抵押责任不能免除。
第五种意见认为,抵押权是物权的一种,是一种排他性的支配权,其来源于国家法律的强性规定。如果允许当事人约定抵押期限,会导致主债务人和抵押人极力规避责任,也违反物权的一般原理。我国没有统一物权法,现行法律也没有对抵押期限作出规定,这是法律的漏洞,法官应根据民法的一般原理,参照我国台湾地区民法和外国民法有关抵押的规定,对案件进行公正的审理。本案中,主债务的诉讼时效未届满,根据抵押权的附随性原理,抵押权不能消灭,亦不适用除斥期间的规定。因此,抵押人的抵押责任不能免除。
[评析]
第一种和第二种意见的分歧之一在于展期还款协议是否变更了原借款协议的内容。其实,无论展期还款协议内容如何,公民丁都不曾知晓,因此不能对丁产生约束力。丁应对其所签的抵押协议负责。担保法第二十四条规定:债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。但抵押不同于保证,不应类推适用。
第三种意见的关键是如何理解抵押期限。先看看诉讼时效和除斥期间。诉讼时效是指对在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。诉讼时效制度的意义在于督促权利人及时行使权利,对怠于行使权利者进行制裁,从而使权利义务关系确定化。除斥期间是法律规定的某种权利存续的期间,期间届满后,权利归于消灭。两者都是法律明确规定的,不允许当事人约定变更。可见,约定的抵押期限不符合诉讼时效和除斥期间法定性这一属性,两者不能等同。第三种意见将抵押期间等同于除斥期间,显然是不对的。我国目前立法并未对抵押期限作出规定,但在抵押合同中约定抵押期限的情况屡见不鲜。在办理抵押登记时,权利存续期限更是房屋他项权证书上一项主要内容。如何理解抵押期限有两种不同意见。一种意见认为,契约属民法这一私法调整范畴,只要不违反法律法规的强制性规定,双方当事人可以在合同中约定抵押期限,这是意思自治的体现,双方当事人应该遵守,法律亦应确认其有效性。担保法第三十九条第一款规定,抵押合同中可以包括当事人认为需要约定的其他事项。该规定实际表明了当事人是可以约定抵押期限的。房管部门可根据房屋权利证书对房屋进行职能管理。
第四种意见代表了这种观点。但约定不能违反民法一般原理,也不能违反法律强制性规定。由于抵押责任是从债务人不履行债务时开始计算的,对于抵押期间短于还款期限和等于还款期限这两种情况,在债务人的还款责任期限还未终了的情形下,无法确认债务人不能履行债务,这两种约定并无实际意义。但涉及的问题是,抵押权人如何行使抵押权,其抵押权是否受诉讼时效的制约,抵押人能否主张抗辩权以保护自己对抵押物的财产性权益。对于抵押期限长于还款期限的,从还款期限届满之日起到约定抵押期限届满之日止尚有一段期间,如何理解这段期间,关系到正确确定抵押人的抵押担保责任。另一种意见认为,抵押权是物权,是一种排他性支配权,来源于国家强制性法律规定,其行使不应受当事人约定的限制。当事人约定权利存续期限从根本上违背了物权的一般原理。诉讼时效只适应债权这种请求权,物权不适应民法通则有关两年诉讼时效的规定。第五种意见与此相同。
现对该案所涉理论问题分述如下:
(一)抵押合同的性质。
抵押合同的性质如何,理论上有两种主张:1.物权行为说。该说认为物权行为系以物权之得丧变更为直接内容之法律行为。抵押合同行为,完全符合物权行为的一切特征,本质上是物权行为。[1]2.债权行为说。若法律采登记要件主义,当事人就特定财产设定抵押权的协议只能为债权的合意,登记行为才是物权行为。如果当事人以法律规定无须进行登记的财产进行抵押时,抵押合同仅能在当事人之间产生效力,其只是当事人就特定财产履行债务所做的预先安排。作为物权的抵押权并不存在,债权人的权利并不具有对世的效力,亦不能对抗8/2000人民检察31第三人。总之,在任何情况下,抵押合同都仅具有债权行为的性质,而不是物权行为。[2]可见,抵押权的物权性不能决定抵押合同的物权性;登记虽具有公法性,但登记合意则为私法行为;登记具有对世效力,但抵押合同并不具有对世效力。[page]
(二)抵押权的时效。
关于时效的规定是否适用于抵押权,理论上存在肯定说与否定说之争。依肯定说,时效之适用一切民事权利,抵押权当然包含其中。而否定说认为,时效仅对于请求权适用,物权请求权可以作为时效的客体,但物仅本身则不能适用时效的规定。[3]从立法例来看,日本民法承认抵押权本身存在时效。日本民法典第167条规定,债权因10年间不行使而消灭,债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。此处所谓的所有权以外的财产权当然包括抵押权。与此相反,德国民法对于抵押权的时效则明确采否定立场,德国民法典第194条规定,要求他人作为或不作为的权利(请求权),可因时效而消灭。故明确否定抵押权可作消灭时效之标的。[4]我国现行法律对抵押权的时效问题没有作出明确的规定,通说认为,根据民法通则的精神,诉讼时效的适应客体应以请求权为限。[5]有的学者认为,我国现行法律对抵押权的存续期间未作任何限制,对抵押权人极为不利,因为按照担保法第四十九条规定,抵押人在抵押权存续期间对抵押物的处分受到一定限制,因而不利于充分发挥物的效用。故在我国法律中也应设立对抵押权人行使抵押权的限制期限。德国民法规定的消除抵押权的公示催告制度和我国台湾民法中设立的抵押权除斥期间制度,都值得我们借鉴。德国民法典第1171条规定,对于不知名债权人在登记经10年以后,未行使抵押权时,经抵押人请求,法院可作出除权判决,经除权后,抵押权归属所有人。我国台湾民法第880条规定,抵押权在被担保债权因时效而消灭后,经5年而不实行,其抵押权消灭。[6]
( 三)抵押权的有效期间。
有学者认为抵押权是当事人自行设定的权利,故当事人在设定抵押权时得约定抵押期限。该期限已为登记的,则抵押期限届满时,抵押权也消灭。当事人明确约定起始期的,抵押期限依当事人约定,当事人未约定的,抵押期限应自主债务届清偿期之日起算。[7]还有学者反对将抵押期间作为一项制度加以确立,认为若承认抵押期间之效力,则必致债务人千方百计拖延、阻挠抵押权人行使抵押权,而最终致抵押权消灭。至于以债务清偿期为抵押期间的起算期,则更不合理。因为,债务清偿期虽为合同所规定,但在实际生活中往往因特殊情况的发生而变化。例如,债务届清偿期后,抵押权人可因抵押人或债务人的请求暂延行使抵押权,或者因为抵押物正处于修建之中而无法行使抵押权,此时,若以债务清偿期为抵押期间的起算期间,很可能使抵押权人不合理地失去抵押权。故主张我国大陆法律可通过立法修订或司法解释对抵押权的除斥期间作出规定。[8]
笔者认为,从未来物权法立法角度考虑,抵押权的除斥期间制度是值得借鉴的,至于具体年限的规定,则应该考虑我国经济发展的程度和国民的法律意识。《中国物权法草案建议稿》就规定当事人约定抵押期间无效,并规定除斥期间为两年。该建议稿第三百一十一条规定:抵押合同中有抵押权的存续期限的,其约定无效。[9]第三百三十二条规定:抵押人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后,经过两年不行使抵押权的,抵押权消灭。[10]在目前的司法实践中,我们认为应该区分抵押权实体权利和抵押权请求权程序权利。对于前者,根据物权的一般原理,约定其存续期间是无效的;但对于物权请求权,其与实体物权并不能等同,是抵押权人向人民法院主张物权的程序性权利,可以适用诉讼时效的有关规定。对于没有约定抵押期限、约定抵押期限等于或短于清偿期这三种情况,其物权请求权的诉讼时效可从清偿期届满之日起算,适用民法通则两年诉讼时效的规定。该诉讼时效与主债务的诉讼时效并行不悖。
对于当事人约定抵押期限长于清偿期的,在超过清偿期的抵押期限内,抵押权人当然可直接行使抵押权。抵押权人和抵押人可在此期间协商将抵押期限延长并办理变更登记手续。在房屋他项权证上载明的权利存续期间,房管部门依证对房屋履行监管职能,不能办理抵押房屋的交易登记手续。但抵押期限过后,抵押人与第三人对抵押房屋进行交易,房管部门是可以办理有关手续的。抵押权人可就交易价金主张请求权或要求抵押人提供相应数额的其他担保。因为若允许抵押权人随时主张其抵押权,一方面会导致抵押权人怠于行使自己的权利,另一方面会导致抵押物处于不确定状态,不利于抵押人对抵押物的充分占有、使用、收益,更不利于抵押人对抵押物的处分,不能最大限度地发挥其经济效益。而且房地产管理法和民法分属不同的法律部门,前者属经济法范畴,带有较强的行政管理色彩;后者属典型私法范畴。要求房管部门对当事人所为民事行为的形式和内容进行全面审查是不客观的,也有悖于行政管理效率性原则。房管部门根据房屋他项权证载明的权利存续期限对房屋进行管理是合法正当的。当然,当事人的约定和房屋他项权证上载明的权利存续期限并不使物权实体权利归于消灭,而是对物权的行使时间和方式加以一定限制,从契约自由和行政管理的角度来看并无不当。约定抵押期限届满后,抵押权人可向人民法院行使请求权,适用两年诉讼时效的规定。抵押权请求权当然可因法定的原因发生中断、终止或延长。这并不如有学者所说必然导致抵押权的消灭。因此,在现行法律规定有漏洞的情况下,法官适用诉讼时效来审理有关抵押担保的案件并无不妥,当然这只是权宜之计。在对物权法一般理论取得大致认同并得到未来物权法采纳后,法官理应适用有关除斥期间的规定来审理此类案件。
[结论]
笔者认为,在目前我国立法没有规定除斥期间制度的情形下,法官可以依照民法通则和担保法的有关规定来审理此案。根据契约自由和意思自治原则,公民丁与公司甲约定一年抵押期限为有效,应受法律保护;根据借款合同,主债务履行期于1995年12月30日届满,抵押担保责任应自该日起算;又根据担保法第四十一条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效”之规定,抵押合同自1996年1月31日登记之日起生效,因此,法律确认有效抵押期限为1996年1月31日起至1996年11月10日止。当然,当事人的约定和房屋他项权证上载明的权利存续期限并不使抵押权实体权利归于消灭,而是对抵押权的行使时间和方式进行一定限制。在此期限内甲可以要求丁将抵押期限顺延并办理他项权变更登记手续,也可以直接通过房管部门向丁行使抵押权。超过此期限,甲仍然可以向法院提起诉讼,请求法院保护其合法权益。此时甲行使请求权应符合民法通则有关两年诉讼时效的规定,即从1996年11月10日起至1998年11月10日止。本案中,甲向丁主张权利的时间是1998年6月23日,在两年诉讼时效以内,其请求权应受到法律保护,丁应承担房屋抵押而产生的担保责任。[page]
参考文献
[1] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第115页。
[2] 许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第123-125页。
[3] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第241-242页。
[4] 许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第402-403页。
[5][6]许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第403页。
[7]郭明瑞:《担保法原理与实务》,中国方正出版社,1996年版,第229页。
[8]许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第420-421页。
[9][10]《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》,课题负责人梁慧星,社会科学文献出版社2000年版,第658页。
(作者单位:湖北省人民检察院)
