一般取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权,是一种民事实体法上的请求权。民法上的物上返还请求权,是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因,请求无权占有人返还其所有物或者占有物,以恢复其所有或者占有状态的权利。我国新破产法第38条规定的“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。”就是关于一般取回权的规定。《德国破产法》第47条也作了类似规定:“基于物上权利或人身权利可以主张一个标的不属于破产财产的人,非为破产债权人。该人取回该标的的请求权依照在破产程序之外适用的法律确定。”
关于一般取回权的标的物的范围,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条和第72条规定,债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产,财产权利人有权取回。上述财产属于传统取回权标的,但是虽然第72条第1款仅规定了上述财产属于取回权标的物,但实际上属于取回权范畴的财产并不限于以上几种,还包括债务人未取得所有权的其他财产,包括第71条第(5)项规定的特定物买卖中尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物,第(6)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产,第(7)项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产,以及第(8)、(9)项规定的财产。第72条第1款严格限定取回权标的物范围的做法并不科学,是对取回权范围的理解过窄,使得第(5)至(9)项规定的财产能由权利人取回变得含糊不清,今后的司法解释应当修改。
另外,从法理上分析,债务人占有的他人财产既可以是合法占有的,如依据合同占有的他人财产,也包括债务人不法占有的他人财产,如非法侵占的财产,受领他人的错误给付而取得的财产。无论上述合法占有、还是非法占有他人财产的情形,均可形成取回权,但在债务人不法占有他人财产时,在成立物上返还请求权的同时,还可以形成不当得利返还之债,也就是说形成了物权请求权与债权请求权的竞合。根据新《破产法》第41条第3项的规定:法院受理破产申请后发生的因债务人不当得利所产生的债务,为共益债务。又根据第43条,共益债务在清偿时由债务人财产随时清偿。在这里,确定债务人不法占有他人财产引起的是取回权还是共益债权的关键,是看债务人不法占有他人财产的时间。当债务人无合法根据占有他人财产的事实发生在破产申请受理前,则按取回权处理,即权利人享有物权请求权；发生在法院受理之后的,则按共益债务处理,可见,第41条明确排除了两种请求权的竞合,规定权利人享有的只能是债权。从民法原理上来看,债权的追及效力弱于物权。但在破产程序中,共益债务是由债务人财产随时清偿的,因而其效力并不弱于取回权,而且在程序上较行使取回权更加便捷。
