关键词： 民营企业 / 企业组织形态 / 法律
内容提要： 民营企业是指利用民间资本投资设立的企业，是相对于国有资产投资形成的国有企业的一种企业组织形态。现行民营企业立法没有从法律上确认民营企业的相对特殊地位，未能对民营企业体现产业政策法律化。民营企业今后立法的核心应针对我国民营企业面临的实际问题，系统制定一部保护和扶持民营企业的法律。
民营企业是指利用民间资本投资设立的企业，是相对于国有资产投资形成的国有企业的一种企业组织形态。在我国现行立法上尚无一部法律、法规中明确用“民营企业”的术语来规定该类企业形态的相关制度，因此“民营企业”仅仅是学术上的一种称谓，而这种学术理论上的“民营企业”，却涵盖了我国现行法律制度中个体、私营企业的全部内容，为此，本文所探讨的民营企业的法律问题，实质上是对我国个体、私营经济法律问题的探讨。
一、 民营企业的产生及发展
新中国成立后，我国社会主义法律制度的内容，基本上是借鉴前苏联和其他社会主义国家的法律制度，来创建我国的政治制度、经济制度及相关原则的。其中在经济制度中的企业组织形式上，我国同其他社会主义国家一样，只确立国有经济及集体经济的地位，而对个体、私营经济的存在，长期以来持否定态度，自1949年建国至1956年期间，通过公私合营、参股入股、赎买等形式，基本上消灭了个体和私营经济。直至1979年改革开放后，个体、私营经济在东南沿海等一些经济基础较好的地区渐渐萌生并逐步得到了发展，但此时，在我国法律制度上仍无任何关于个体、私营经济的相关规定。
1981年7月，国务院发布了《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》，在我国历史上，首次正式承认了个体经济的存在，并在承认个体经济的同时，强调对个体经济加强管理和监督。1981年12月通过的《经济合同法》在“附则”中规定：“个体经营户”、“农村社员”之间签订的合同“参照本法执行”（1993修正的该法则在第2条明确规定，该法也适用“个体工商户”和“农村承包经营者”）。1982年修改后的宪法第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充”。1986年颁布的《民法通则》，确立了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙的民事法律地位。1987年国务院发布《城乡个体工商户管理暂行条例》。1988年4月通过的宪法修正案，对原第11条补充规定了“私营经济”，国家允许它在法律规定的范围内存在和发展，认为它也是社会主义公有制经济的“补充”。1988年6月国务院发布了《私营企业暂行条例》。综观以上政策、法规，国家对个体、私营经济的基本态度，一是认可、允许它们在法律规定的范围内存在；二是给他们定性为社会主义公有制经济补充；三是在保护他们合法权益时，强调要加强管理和监督。（1）
1999年3月通过了新的宪法修正案，其中对于个体、私营经济规定，同过去有明显不同。新宪法第16条规定：“在法律规定范围的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分”。“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”纵观前述法律规定，在我国个体经济是指“个体工商户”和“农村承包经营户”。私营经济主要是指“私营企业”。而私营企业则是指“企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性经济组织”（《私营企业暂行条例》第2条）。私营企业包括三种企业形式，即独资企业、合伙企业、有限责任公司。其中，独资企业同个体工商户的区别仅在于雇工人数是否达到8人。合伙企业是指个人合伙。作为私营企业的有限责任公司，是指股东均为“私人”即自然人的公司。
二、现行民营企业立法存在的若干问题
笔者认为，我国关于民营企业的立法存在如下弊端：
第一，现行立法没有从法律上确认民营企业的相对特殊地位。现行立法从组织法的角度，对个体工商户，私营企业等形式的民营企业加以了规定，但却未能从民营企业的自身特点确认其在法律上的特殊地位。大多数民营企业由于规模小，竞争和创新意识强，经营灵活，可以在适合其经营的领域进退自如，因而在创造就业机会，活跃经济，增加出口，提高技术创新能力及改善市场结构，完善市场机制，增加经济和社会运行稳定性等方面，起着不可替代的作用；同时，由于民营企业规模小，在激烈的市场竞争中，民营企业往往处于不利地位，是竞争中的弱者，当外部环境发生轻微变化时，其生存就受到威胁，不仅在资金，信息的取得及市场影响和技术创新能力等方面处于劣势，而且还经常受到大企业的排挤与打击。由于我国长期以来一直是按所有制、行业和地域等来对企业进行分类，并相应地形成不同的政策待遇和管理措施，而很少将民营企业作为单独的企业类别在政策法律上加以专门的调整。从实际情况来看，我国在经济政策上经常自觉或不自觉地偏好于国有大企业。不公平的政策环境、不规范的竞争秩序、不稳定的内部组织关系和不先进的技术水平，是我国目前民营企业发展面临的最突出的四个问题。可见，法律上缺乏对民营企业特殊地位的确认，是困扰民营企业发展的一大难题。
第二，现行立法未能对民营企业体现产业政策法律化。在现代市场机制中，民营企业和国有企业，公司等经济主体一样，都是平等的市场主体，依《公司法》、《合同法》等其他法律规定，平等地享有民事权利，承担民事义务。市场经济和社会主义的经济法应将经济民主作为重要目标，其核心是社会公正。这种公正包括经济机会均等和经济平等。前者指经营主体都有资格进入市场并进行平等竞争的机会；后者是指市场竞争的条件相同，亦即市场主体的经济负担合理和取得收益的条件相同。为保证这种公正的实现，经济法需要确认政府的适当干预（政府的经济管理职能），其中包括：制定产业组织政策和产业结构政策，使企业之间的竞争有序化和合理化；创造条件使尚未形成有效竞争的行业开展竞争；制定行业准入政策，使市场主体进入某些经营领域或必要的垄断有法可依，对事不对人，法律面前人人平等；通过税率、利率、价格指导等调节市场，对企业在市场上的竞争行为进行调控。对民营企业的保护、扶持、引导，均体现了这种经济民主及作为其核心的社会公正。因为，大量灵活而高效率的能自由开展竞争的民营企业的存在，是对抗和消除大企业垄断、维护竞争性的市场结构、实现经济民主的基本力量。没有足够数量的民营企业参与的竞争不是真正意义上的竞争，而是只是寡头垄断；在存在着不公平的政策环境和大企业垄断的情况下，也谈不上真正的经济民主和社会公正。而现行立法中却未能体现这种产业政策法律化。因而使得经济民主和社会公正处在两难的境地。[page]
第三，现行立法缺乏对民营企业的保护。民营企业的特殊地位，决定了必须得到国家对其的保护。相对来说，保护是一种基础性和中性的促进民营企业发展的法律措施，主要是指国家为民营企业创造和维护一个公平竞争的环境。这是民营企业生存和发展的最起码的条件。民营企业公平竞争环境的创造和维护至少涉及三个方面的问题，即创造平等竞争的机会和条件，反对和限制大企业的垄断行为，允许民营企业的某些联合行为。创造平等竞争的机会和条件是形成公平竞争环境的一个基本方面，它要求企业在进入市场进行竞争时，不应受到诸如所有制、行业等身份和地域等方面的限制和阻碍，市场本身的进入障碍如技术和标准、经济规模的要求、国家产业政策等的必要限制则另当别论；也不能因为这些差别而在取得收益和承受负担方面的条件有明显不同。长期以来，在我国设立非公有制企业受到很多限制，但在改革开放以来，随着有关政策法律的逐步完善，尤其是最近的修宪，民营企业中非公有制企业在市场进入方面的不当限制已明显减少，企业私营企业不必再戴着“红帽子”进入市场，进入市场的限制最终将被严格限定在为确保国家和社会的整体利益所需要的范围内，行业和地域的限制也逐步减少。但在平等竞争的条件方面，目前民营企业仍然面临着不少不利的政策法律环境。在80年代初期，国家对以民营企业为主体的乡镇企业的发展给了许多优惠政策，但随着改革的推进，这些政策逐步取消了，并且在新的历史条件下，民营企业反而面临着某些不公平的政策法律环境。一方面，民营企业获得贷款的条件要比大企业严格得多，一些个体私营企业甚至没有资格得到金融机构的贷款。另一方面，民营企业的负担相对于大企业又处于不利的地位。比如，1994年的税制改革存在着对小企业不利的问题，一般小企业不具有“一般纳税人”资格，只是“小规模纳税人”，不能开具增值税发票，只能实行代开专用发票，这使得与它们打交道的企业感到吃亏，不愿与其往来；又如，以民营企业为主体的乡镇企业要缴纳农业附加税，而非乡镇企业无需承担这一税项；此外，民营企业抗衡行政机关的实力较弱，它们承受的各种不合理负担也往往更为突出，而各地在治理向企业乱收费、乱罚款和各种乱摊派时又往往忽视了作为民营企业的个体私营企业的“三乱”负担问题。因此，创造公平的竞争条件是促进民营企业发展的基本和首要的法律措施。显然，这要求财税和金融体制改革的深入推进和相应的法律制度的进一步完善。
反对和限制大企业的垄断行为是维护民营企业公平竞争环境的又一基本方面，而且，相对于创造公平的竞争机会和条件来说，其法律性质更为明显，作为保护处于弱者地位的民营企业的法律措施也具有更为现实的意义。从理论上来讲，民营企业的大量存在和繁荣发展是抗衡大企业的垄断、保持竞争活力的重要力量，但是，由于民营企业势单力薄，在与大企业的竞争中缺乏雄厚的物质基础，因而在激烈的竞争中往往处于不利的地位，是竞争中的弱者，其本身的生存和发展往往受到大企业垄断行为的威胁。
三、民营企业立法的思考
根据我国法律制度的要求，对民营企业的立法，应当包括两类性质的法律，一是关于民营企业的组织与活动法，通常称之为组织法；二是主要体现国家对民营企业保护、扶持政策的法律，通常称之为政策法。对于前者，通常是按企业的不同组织形式分别制定的，如独资企业法、合伙企业法、公司法等，这些法律我国现在都已颁布；对于后者，主要体现国家对民营企业的保护、扶持政策，如我国1997年颁布的《乡镇企业法》，就是主要反映国家对乡镇企业政策的法律。笔者认为，民营企业今后立法的核心应放在第二类，即针对我国民营企业面临的实际问题，系统制定一部保护和扶持民营企业的法律，通过该法，确立民营企业在我国国家经济中的相对特殊地位，并以此为核心形成国家扶持民营企业发展的政策法律体系，通过立法设立有效地协调处理民营企业问题的专门机构，通过立法建立民营企业融资体系，依法建立专门为民营企业提供金融服务的政策性金融机构，建立民营企业担保信用体系；通过立法将国家关于扶持民营企业发展的税收政策法律化。
注释：
[1]漆多俊主编：《经济法论坛》，中国方正出版社2000年9月第一版，第56页。
深圳大学法学院教授·魏秀玲
