改制企业债务重组中的律师作用

改制企业债务问题的严重性和复杂性，对实践中产生的一些新的债务重组的做法进行了研究和关注，对其合法性进行论证，并对有关做法进行了改进或修正，以期绕过所有的法律障碍，确保依法操作。现就改制企业的债务重组模式及律师所起的作用等问题，进行粗浅的整理总结，撰成本文，以与改制企业及同行们交流。

一、两类债务重组模式
我国迄今为止的债务重组模式，大体可分为两大类。一类以债务为中心，一类以资产为中心。
（一）以债务为中心的重组模式
以债务为中心的重组，将注意力集中于企业的存量债务，力求通过削减和消除企业的债务负担，使企业获得新生。属于这一类的方法主要有行政清债、注资销债、债务转换和破产清算。
我国在20世纪80年代末和90年代初的清理“三角债”的行动，就是行政清债的典型做法。这种治标的做法不可能从根本上解决企业的债务困境问题。而注资销债的作用也非常有限，如国有银行提取和动用呆坏账准备金核销不良债权，政府进行财政注资销债等，使用的空间极小。债务转换包括“债转股”和“债转债”两种类型，债转债实际上就是合同法上的债务转移，即变更承债主体，例如，将“企业办社会”形成的债务转换成财政的债务，下级公司承担上级公司的债务等。债转股是目前深受关注的债务转换方法，它有助于改善企业的账面资产状况，减少企业的财务负担，提高企业的融资能力，但同样是一种治标手段。而且，目前的债转股多是政策性的，真正商业性、契约性的债转股还不多见，因而应用范围非常有限。破产清算是了结债务最彻底的办法，但实际上不是拯救企业的办法，带来资产价值流失和增加失业等消极后果。所以，在实践中，破产清算受到严格的限制。
（二）以资产为中心的重组模式
以资产为中心的重组，将注意力集中于企业的存量资产，力求通过盘活企业的有限资产使企业走向复兴。属于这一类的方法主要有贷款、增资、并购、税费减免或返还。
贷款和增资都是向企业注入增量资金，可以解决企业当前的资金困难，但不是解决企业债务困境的根本办法，在企业严重亏损的情况下，贷款和增资也难以挽救企业的财务危机。并购包括兼并和收购，兼并作为地方政府长期以来拯救困境企业的一项重要措施，其主要方式有：承担债务式、购买式、吸收股份式和控股式。各级政府还出台了鼓励兼并的优惠政策。但兼并并不能显著改善被兼并企业的财务和信用状况，兼并方还背上了沉重的债务包袱。税费减免和税费返还是地方政府用当期财政收入对企业进行的一种补贴，但数量有限，只可作为改善企业资产质量辅助性措施。
二、长春经验（“购售式重组”）的基本情况
为解决债务重组的问题，各地进行了创造性的探索，“长春经验”应运而生。自1996年起，在地方政府的协调下，长春市的一些国有企业开始与银行谈判，共同探讨在挽救企业有效资产的基础上实现企业债务重组的新方案。陆续有一批企业按照新方案进行重组并取得积极的成果。“长春经验”广受关注，也存有争议。
（一）“长春经验”（“购售式重组”）的基本做法
1、进行“购售式重组”的老企业应当是陷入严重的债务困境，但拥有一部分具有盈利能力的有限资产的国有企业。
2、进行“购售式重组”时，首先由政府出资成立一家新公司。新公司成立时一般为国有独资公司，但逐步改变为投资多元化的公司。
3、新公司收购老企业的有限资产。由新公司与老企业及主要债权人（一般为银行）就老企业的有效资产的估价和转让问题，就资产出售和债务清偿达成一揽子协议。主要有以下步骤：
（1）根据三方当事人一致同意的对老企业有效资产的评估价格，银行向新公司提供相应数额的贷款，用于购买该资产；（2）老企业按照约定价格将该资产转让给新公司；（3）新公司以该笔贷款向老企业支付购买资产的价金；（4）老企业将出售资产所得价金部分付给银行，用以偿还债务。
4、在上述交易的操作中，一般都采取了以下措施：
（1）慎重确定重组对象，组织有关部门及专家拟订、论证重组方案；
（2）资产转移严格按照法律程序：一是将拟转让的有效资产委托有合法资格的评估机构进行评估，并将评估结果报国资管理部门确认，同时征得主要债权人认可；二是将资产重组方案交职代会讨论通过，并形成决议；三是出让资产的整个交易过程在产权交易中心进行，依法办理产权交割。
（3）做好职工的就业安置工作，老企业的大部分职工转为新公司的职工，与新公司签定劳动合同；
（4）妥善处理老企业的剩余资产。已无生产经营能力的，进行破产清算。尚有经营能力的，继续存续，或进行新一轮重组。
（二）长春“购售式重组”的特点
首先，长春经验的着眼点不是企业的存量债务，而是企业的存量资产；其次，与其他以资产为中心的重组方式相比较，长春模式的特点，一是实现了有效资产和企业债务的分离， 二是实现了有效资产和无效资产的分离，既减少了资产的债务负担，又减少了资产运行的成本。剥离出来的资产有较强的资本扩张能力。
三、有关债务重组的现行法律规定
对长春经验的质疑主要是其合法性，即是否侵害了中小债权人的利益。在实践中，也发生了中小债权人起诉新公司要求偿还债务的案件。这需要结合我国现行的法律规定去研究。与债务重组相关的现行法律和司法解释主要有：《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《担保法》、《信托法》、《破产法》、《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等。从民法体系中说，债务属于民法中的债法部分，是合同之债。合同法对此做了详细规定，合同法的精髓用一句话可概括为：意思自治；公司法的精髓为公司独立人格和股东有限责任；担保法的精髓是债权人至上；信托法的精髓是受托独立；破产法的精髓是按顺序平等受偿；在《最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中，对改制发生的各类债务纠纷作了许多规定，出了坚持公司法的原则外，还有一些创造性的规定，主要有二：
1、债务随责任财产转移的原则
如：在公司制改组中规定：“企业以部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或虽通知债权人而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任；”以及“企业以其优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”（注意：此处是以优质财产出资建新公司的情况，如果原企业以非优质财产出资，如剥离非经营资产组建公司的，债务如何承担？如原企业以资产支付所欠职工的经济补偿金，职工是否承担债务？如职工不承担债务，是否成为企业逃避债务的一种手段？与财政部、经贸委的政策是否有抵触？）[page]
2、漏债除权期内申报的原则
如，在股份合作制改造中规定：“企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。”
四、进行合法债务重组的模式
根据上述法律规定，回头研究长春模式的合法性问题，其关键的环节是：新公司与老公司的资产交易的合法性问题，首先这是一个民事合同关系，具体来说，是买卖企业资产的合同关系，应适用《合同法》，不是企业的投资行为，不适用《公司法》。如果所出售的资产已经办理了银行抵押，那么，出售资产要经过银行同意。所买卖的标的物是企业的优质资产，不是法律规定的禁止或限制买卖的物。合同似乎并不违背法律规定。但从民法的公平原则来看，该买卖对广大中小债权人却不公平。因为，企业的资产是企业对外承担责任的一般担保，如果企业主要的资产发生转移，则失去了对外承担债务责任的物质基础。在司法解释中，对这种资产转让的行为也没有作出规定，但根据“债务随责任财产转移”的原则精神，接受资产的新公司应接受债务，而这对新公司也不公平。可见，长春模式是一个法律的盲区。这正是其备受争议所在。

但长春模式毕竟提供了一种债务重组的思路，即激活企业有效资产，在发展中解决债务问题，而不是就还债而还债，以减少破产所造成的负面影响。为了更好地依法操作，保护债务重组的成果，可以在此基础上设计一些改进的模式。
改进模式之一：债权转让购售式
与上述购售式重组类似，在资产已向银行办理抵押的情况下，经银行同意，老企业向新公司出售资产，这是符合《担保法》规定的。银行向新公司转让其对老企业的债权（转让价格进行了折扣），转让后，新公司对老企业拥有债权，并以此债权与购买老企业资产的应付价金相抵消，这是符合《合同法》规定的。新公司向银行支付债权转让的对价，经银行同意，可以延期支付，也可以债转股，转为银行对新公司的入股。这也符合法律规定。
改进模式之二：信托重组模式
在债权人全体或多数同意的基础上，一方面，债务人企业将有效资产以债权人为受益人委托给受托人，另一方面，债权人将其债权以自己为受益人委托给受托人。原企业的经营者或新组建的经营者团队，作为受托人对有效资产进行经营管理。由于有效资产取得信托财产的独立地位，与委托人即老企业的其他财产和民事责任相区别开来，不会成为债权人个别追索和强制执行的对象。
五、律师在债务重组中的主要工作
1、参与制定债务重组方案，对其合法性进行论证；
2、接受委托与相关当事人各方进行谈判磋商；
3、起草债务重组涉及的各种法律文书（如资产转让合同、债权转股权合同）；
4、参与新公司的设立程序及成立后的运作（如起草新公司章程、设计股权结构、公司治理模式等）；
5、对担保手续合法性进行审查和完善；
6、与债权人协商签定各种协议；
7、协助发布有关债务问题的公告；
8、参与信托重组方式的运作；
9、协助办理、完善国有土地使用权使用手续；
10、受委托处理有关债务纠纷及诉讼；
11、参与处理债务重组中的职工安置问题；
12、对债务重组所涉及到的法律问题提供咨询或出具书面解答意