“以股抵债”是“抽逃出资”？

　　电广传媒“以股抵债”方案通过了股东大会的审议，有望首家成功试点。但目前有观点认为，“以股抵债”是大股东“抽逃资金”的违法行为，是变相的“大股东套现”;有个别观点对试点单位审议“以股抵债”方案的法律程序提出了质疑。

　　“以股抵债”到底是什么?与“抽逃资金”和“大股东套现”有什么区别?上市公司作出“以股抵债”决议的法律程序是什么?作为电广传媒此次特聘的以股抵债专项顾问律师，笔者试从法律角度对“以股抵债”涉及的法律问题做更深入的分析研究，并以此与有识之士共同探讨。

　　“以股抵债”不是“抽逃出资”

　　《公司法》第93条规定：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形以外，不得抽回其股本。在“以股抵债”试点方案推出以后，有个别观点认为，“以股抵债”违反了《公司法》93条之规定，是一种大股东“抽逃出资”的违法行为。笔者认为，这种理解是一种法律认识上的错误。

　　“抽逃出资”指的是发起人或股东没有足额缴纳出资的真实意愿，但为套取公司股份或出资额，在公司成立时先缴付出资，在公司成立后又将出资资金的全部或部分抽回的一种违法行为。“抽逃出资”侵犯的是《公司法》规定的实收资本制度，违背了公司法最基本的资本充实原则，是一种变相的虚假出资行为。“抽逃出资”的表现特征是抽逃者取得了公司股份但实际上却没有支付足额的对价，从而造成公司资本事实上的虚空，侵犯了公司债权人和其他股东的合法权益，资本与投资不相符是“抽逃出资”最本质的特征。

　　与“抽逃出资”中股东享有的股权与其承担的投资义务不相符恰恰相反，“以股抵债”作为一种偿债措施，它是在大股东对公司存在短期内难以现金清偿的债务的前提下，通过核销大股东与债务相对应的股份，从而定向减少公司资本中大股东持有的资本，缩减其股东权利，使其享有的股权与其对上市公司承担的义务相配比。从这个意义上理解，以股抵债是一种将资本做实的纠错行为。

　　是否会构成“抽逃出资”?

　　有人会问，既然“以股抵债”不是“抽逃出资”，那么大股东占用上市公司资金是否构成“抽逃出资”呢?笔者认为，大股东占用上市公司资金有可能会构成“抽逃出资”，但并不一定都构成“抽逃出资”。“抽逃出资”的认定，是一个复杂的法律认定过程，需要根据实际情况依法作出判断，既不能一概而是，也不能一概否定。判断股东的资金占用行为是否构成“抽逃出资”，可从客观和主观两个角度来看。 [page]

　　主观上，当然是看大股东有无“抽逃出资”的故意，要从公司资本的形成过程、占用资金的长短期限以及股东的意思表示等方面来加以判断，如果在公司成立后不久，就将其出资资金非法抽回，没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据，不支付任何代价而长期占用不还，那么主观上，就可能构成“抽逃出资”的故意。

　　客观上，需要判断这个资金占用行为是正常的债权债务关系还是“抽逃出资”。其中，因借贷形成的债权债务最容易与抽逃资金相混淆。国家工商行政管理总局 2002年7月25日作出的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)对这一问题作出了明确的解答。该文规定 “依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务制度等规定，应由有关部门予以查处。”

　　“抽逃出资”侵害的是因投资而形成的所有权法律关系，而股东与公司之间的借款则属债的法律关系，不能简单地以债的法律关系不合理或违规就认定是“抽逃出资”。

　　需要说明的是，无论大股东占用资金从法律角度是否构成“抽逃出资”，它都是对上市公司构成巨大损害的违法违规行为，它不仅直接违反了《民法通则》等国家基本法律，违反了国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发〔2004〕3号)、中国证监会和国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2003〕56号)等有关政策和规范性文件的有关规定，也侵犯了上市公司中小股东和债权人的合法权益，是必须要根治和解决的弊端，而“以股抵债”则是解决历史形成的这类弊端的措施之一。