关键词: 宅基地/宅基地使用权/土地使用权
内容提要: 物权法草案明确规定，农村村民经分配取得宅基地使用权，宅基地使用权在本质上是属于土地使用权，将宅基地使用权规定为一类独立的用益物权形态，对于维护农民合法权益具有重要意义。但草案规定宅基地使用权不能单独转让，不得抵押，并禁止城镇居民在农村购置宅基地。这就基本上禁止了宅基地使用权的流转,其合理性有待探讨。笔者对此作出了一些立法制度设想。
宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，广义的宅基地使用权包括城镇宅基地使用权和农村宅基地使用权，但城镇宅基地使用权属于国家所有。[1]因此，物权法草案中规定的是农村宅基地使用权，而没有对城镇宅基地使用权进行规范。本文主要讨论的是农村宅基地使用权。
一 农村宅基地使用权概念界定
宅基地使用权是指农村村民住宅的使用权。农村居民宅基地使用权的取得必须依照法律规定。根据《土地管理法》，凡无宅基地的、居住拥挤、确需分居而无宅基地的、因国家或乡(镇)建设需要另行安排宅基地的、在农村落户需建住宅而无宅基地的村民，均可向村民委员会或农村集体经济组织申请划批宅基地。[2]宅基地确需占用农用地的，须经省级人民政府批准，且应办理农用地转用批准手续。一户村民只能拥有一处宅基地且宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。经批准后，由村主管机构派专人丈量，划清四至，发给《宅基地使用证》以确认宅基地使用权，农村村民出卖、出租房屋后不能再申请宅基地。
而农村宅基地使用权能否通过其他方式，如继承、赠予等方式取得，法律并未作明确规定。从本质上说，农村宅基地使用权是属于农村集体所有，并不属于某一个个人。具体来说，却是属于集体内某个成员所有。该成员的房屋（利用其宅基地使用权的产物）能否由其任意处分，在现代法律上是一个大大的问号。倘若成员的房屋可以由其自由决定，势必就会出现“房走地不走”的局面，这一矛盾如何解决？物权法草案第162条所开出的“药方”是：
房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权与房屋一并转让；禁止城镇居民在农村购置宅基地。其已有房屋的子女是否能够继承或受遗赠，物权法草案第160条是这样解决的：农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。根据这两条，现实中由于历史形成的拥有两处宅基地的农村居民和在城镇居住的子女的利益势必受到损害，其次一旦农村集体中某一成员由于突发事件需要大量现金，那么他就只能将房屋卖给集体内成员。现实情形中，集体内的成员大多数都有房屋，虽然有的想购买，但受一户只能拥有一处宅基地的规定，也只能望而止步。这样的话，他的房屋的价值势必受到此规定的严重影响，这样也间接损害了农民的合法权益。
宅基地使用权可以归类为土地使用权中，在物权法草案中属于一类独立的用益物权。但其法律规定与土地使用权有很大的区别，在我国土地所有权属于国家和集体所有，不能进入交易市场，但是土地使用权可以在交易市场上自由流动。而宅基地使用权只能在物权法草案的规定下在集体成员内部流动，这是一种保守的立法方式。这是一剂不甚高明的“药方”。[3]
宅基地使用权是否可以不但涉及地上之物，也可以涉及地下的权利。法律并没有做出明确规定。但按照使用权是一种占有，使用，收益的权利。宅基地使用权可以及于地下，农民可以打井，养鱼，种树等。
据物权法草案，宅基地使用人的权利和义务有：1，对宅基地的长期使用权，宅基地使用权以户为单位，可以长期地延续使用。2，农户在其依法占有，使用的宅基地上可以建造房屋，种植竹木，建造各种生活生产设施，如有多余房屋还可用于合法经营。[4]宅基地使用权人可以将地上建筑物以出售、赠与、继承、遗赠的方式移转与他人，宅基地使用权也随之转移，但宅基地使用权不得单独转移且不能用于抵押。4，农户迁出、死亡或放弃宅基地使用权时，宅基地所有权人收回宅基地使用权，宅基地使用权人所占有的宅基地被国家依法征用后，可取得补偿。5，宅基地使用权人应依法使用所占有的宅基地，不得违法扩大其面积也不得以出卖、赠与、土地使用权入股联营等方式处分宅基地。
登记方面，物权法草案对此语焉不详。只是在第一百六十五条，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，宅基地使用权人应当及时办理变更登记或者注销登记。没有提及设立环节的登记制度，此为立法的缺陷。
使用期限方面，也为做任何规定。此举不利于农民利用好宅基地使用权，对于实践中早已存在的继承现象，更不能刻意回避。
而这一切都与宅基地使用权的流转问题密切相关。
二 宅基地使用权的流转问题
农村宅基地使用权能否转让，一直是个两难的问题。宅基地由农民无偿使用，不得转让，一是为确保农民，居者有其屋，二是为避免农民成为流入城市的无业游民。现在情况发生了变化，一方面，要有序地转移农村劳动力，加快农村小城镇建设，一些农民进城打工后，未必再回农村，这就带来了他们的房子、土地怎么处理的问题；另一方面，农村进行产业结构调整，农民需要资金发展生产。如果宅基地使用权能在更大的范围进行流转，那么对农民来说无疑是个好消息。这一方面可以更好地保护与增值农民的房屋，另一方面对完善我国房地产市场起了举足轻重的作用。
但有人对宅基地使用权的转让持怀疑与担忧的态度。主要理由是：宅基地使用权不同于土地使用权，土地使用权在交易市场可以自由转让，土地使用权采取招标投标方式，双方之间是等价交换关系。而宅基地使用权则是农村集体无偿让与其成员的，带有人身依附性和福利性质。如允许转让，则会造成进城的农民流离失所。
物权法草案中规定，宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。这种规定的弊病在前面已经反复讨论过，简单的禁止城镇居民到农村买房,不利于城乡之间人口的双向对流,也不是真正保护农民利益,而是在客观上让农民的房屋财产变成“死产”。
笔者赞成农村宅基地使用权逐步流转,理由如下：
（一）农村宅基地使用权流转有利于最大程度上维护农民的利益[page]
农村宅基地使用权具有福利性质，不能纳入于社会保障的范围，但是确实为农民提供了基本的生活条件，具有生存保障的性质。有的学者之所以主张限制宅基地使用权的流转，主要是担心一旦农民无法在城市生存，又失去了在农村的立锥之地，可能构成社会的不稳定因素。而现实情况是很多进城农民在城里谋得稳定职业，不愿再回农村，但是又不能依法自由地处置其闲置的宅基地使用权来换取在城市定居所需的资金。而较之于限制宅基地使用权的流转来限制其进入城市，允许宅基地使用权自由流转来鼓励其进城定居，可能更符合其需要，更能够尊重其自由选择。当然，鉴于宅基地使用权具有生存保障的性质，确实有必要对进城定居的农民建立和完善相应的社会保障制度，例如廉价租房、养老保险、医疗保险等等。而且在物权法中也可以通过典权、居住权制度来加强保障，为进城定居的农民在处分其房屋和土地时提供更多的选择。
(二)农村宅基地使用权流转符合我国社会发展趋势
物权法草案严格限制了宅基地的流转，按照草案起草者的解释，是因为全国范围内的大规模人口流动尚未开始。笔者认为，此种判断似显武断。从国家统计局的数据来看，从1990年开始，我国每年大约有1%的人口转化为城市人口；除此之外，每年还有114亿人口在城市和农村之间像候鸟一样迁徙，等待进入城市定居的机会。大规模的城市化进程,已经是不争的事实。而且，在未来的较长一个时期，大规模的农村人口城市化，是我国经济、社会发展的必然。在我国目前农村8亿人口人均耕地不足两亩的情况下，单纯通过农村或农业来解决农村的现代化问题，是行不通的。因此，农村的发展客观上需要大批农村人口、劳动力离开农村和农业，进入城市从事第二、三产业。同时城市化也有利于我国经济的可持续发展和和谐社会构建。按照经济学家的实证性研究，大城市在节约资源、保护环境、提高经济效益以及提高生活水平等方面都比小城镇要具有明显的优势。[5]在农村口大规模进入城市定居的情况下，法律应当尽可为农民进城创业提供条件。
(三)农村宅基地使用权流转障碍可能引发的社会问题
建立宅基地使用权交易市场，允许农村宅基地使用权及房屋进入交易市场公开转让，不仅可以增加农民收入、加快农村中心村、镇建设，而且对盘活宅基地存量，节约耕地资
源，保持耕地面积总量平衡，缓解当前紧张的城市发展建设用地都具有十分重要的现实意义。随着我国市场经济体制的建立和不断完善，现行的农村宅基地管理中有关不允许农村宅基地使用权上市流转的相关规定，已经引发了许多问题。例如，人均宅基地面积严重超标的问题。由于基层政府对农民建房缺乏正确引导和管理，再加上采用的是无偿、无期限的使用制度,出现了农民超标准占用宅基地建房；未经土地管理部门批准任意在承包责任地上建房等问题。还有市郊农村出现大量的空心村、集体土地资产流失严重等现实情况，无不揭示宅基地使用权流转障碍引发的社会问题。
综上所述，笔者认为，应当赋予农村宅基地使用权以充分的可流通性，不应在物权法案中对其加以过分的限制，而应该在更大的范围内促使其自由流动。
三 农村宅基地使用权流转制度设计预想
针对当前农村宅基地管理制度上存在的问题，各地对农村宅基地使用权的流转进行了积极的探索，就浙江省范围内，主要出现了以下二种农村宅基地使用权流转模式：温州模式和义乌模式。温州模式是指凡城市规划区内的农民房转让的，其宅基地先由市、县政府征为国有，参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理。凡城市规划区外的，如转让双方均属农业户口且户籍同属一个县(市、区)，且受让方在该县(市、区)无宅基地，可保留集体所有权性质不变，允许转让；如转让双方不符合上述条件的，其宅基地先由市、县政府统一征为国有，再按照国有划拨土地使用权转让管理办法办理。义乌模式是指城区型农村的宅基地，对流转的对象、条件、方式等不加限制，只要取得产权证的都可流转；城郊型农村的宅基地，未建房子的只要权属合法并取得产权证的都可以流转，建过房子的只允许经登记的宅基地流转；纯农村的宅基地只能以抵押方式流转。
这二种模式其实质都是将集体土地先征为国有土地，再按国有土地相关规定办理土地流转，并没有真正解决农村宅基地的商品属性，只是在集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转的现行政策框架下，解决了城郊结合部农村宅基地的流转问题，并没有解决远郊农民的宅基地问题。
为了从根本上解决宅基地流转这一问题，必须对现行的政策有所突破,取消限制农村宅基地使用权自由流转的相关规定，允许农村宅基地使用权进入交易市场，公开交易，自由流转。目前，我国城市居民购买商品住宅后，房屋属于个人财产，土地为国家所有，房屋所有人拥有土地使用权；农民在自己宅基地上建房，房屋也属于个人财产，土地为集体所有，房屋所有人也对宅基地拥有使用权对房屋的所有者而言，城市、农村并无多少区别。但是，现行政策却规定，城市住宅包括其占用的土地使用权可以自由买卖，农民住宅的转让就受到限制，宅基地不能自由转让，这无论从理论上还是逻辑上都存在不合理性。了使农民与市民享有同等的土地使用权，农村宅基地流转方式上，保持集体所有，允许上市转让，这种农村宅基地使用权流转模式还是比较合理的。[6] 所谓保持集体所有，允许上市转让，其实质就是在保持农村宅基地集体所有的基础上，政府取消原有的限制农村宅基地使用权流转的相关规定，对手续齐备，建造合法的农村宅基地及其地上房屋，颁发《集体土地使用证》，《房屋产权证》等证书，允许农村宅基地及地上房屋与城市商品房、房改房一样，合法上市转让。农村宅基地流转的主要目的是赋予土地商品属性，允许农村宅基地使用权进入土地交易市场，就可以通过公开、公平、公正的市场行为，使土地资源的价值得到真正体现，最大限度地增加农民收入。
另外，也可以设立中长期宅基地使用权租赁制度。[7]房屋买受人与土地所有人（村集体组织）之间成立宅基地租赁关系，由房屋买受人定期支付地租。租期随居住期限而定。这样既可以解决农民财产－房屋被低估的危险，又可以解决农村宅基地使用权被随意侵犯的超标现象。突破宅基地使用权流转难的困境。
总体而言，在我国现阶段房地产市场秩序还不是十分完善的情况下，可以先在城乡接合部征收农村集体土地，收归国有，再进入交易市场进行交易；在广大农村地区，采取宅基地使用权租赁制度，使得农民的财产权房屋价值不被低估；在经济较发达、市场基础配套设施相对成熟的地区，采取联合宅基地使用权交易市场的方式，探索解决城乡二元土地管理机制的出路。[page]
注释:
[1] 详见《土地管理法》第八条城市市区的土地属于国家所有。而物权法草案又没有具体规定城市土地所有权问题。故可以推断城市土地归国家所有。
[2] 屈茂辉：用益物权论[M]，长沙：湖南人民出版社1999，第262页。
[3] 韩世远：宅基地的立法问题[J]，政治与法律2005(5)，第30页。
[4] 见前引(3)，屈茂辉的书，第263页。
[5]尹飞，赋予宅基地使用权充分的可流通性[DB/OL]
[6]张奇，农村宅基地法律问题探析[J]，财贸研究2005(2)，第116页。
[7] 见前引(3)，韩世远的文章，第34页。
