【案例分析】
某建筑安装工程公司承包其上级单位某厂的一幢住宅楼，然后转包给包工头李某。双方于1999年6月20日签订了《工程施工协议》，在合同中，甲方某建筑安装工程公司作为发包人，乙方李某作为承包人，承包方式是包工包料，付款和结算办法为执行甲方的资质费率编制预决算，按进度比例拨付料款及生活费，同时还约定其他事项。工程于2001年3月经竣工验收合格并交付使用。甲方的上级单位即建设方已和甲方进行了结算，而甲方除支付部分工程款外，剩余的部分始终没有与乙方结算，工程完工后，甲方收回了工程图纸及签证，乙方由于没有保存有结算资料，无法提供结算文件。在多次要求结算无果的情况下，乙方向法院提起了诉讼，要求双方结算并支付工程款。在诉讼中，甲方提供了结算资料，乙方请求法院进行工程造价鉴定。但以什么标准作为结算依据或者造价鉴定标准却产生了争议，一种意见认为应该以合同约定作为鉴定依据，理由是合同约定的结算办法是执行甲方的资质费率编制预决算（即90定额），应按90定额甲方的资质三级作为收费标准；另一种意见认为广西在1998年公布了新的预算定额（简称98定额），该规定从1999年开始执行，而合同签订的时间在1999年6月，应按98定额作为收费标准，同时由于该合同是非法转包合同，应为无效合同，应按当时的定额收费。
【同望分析】
在本案中，合同虽然约定按资质作为收费标准，但由于本合同是转包合同，受转包人即实际施工人无资质，能否按合同约定的标准进行结算或作为鉴定标准？合同签订时，地方政府已颁布新的预算定额，是否必须要执行新的定额？
笔者认为，甲方与乙方签订的协议是非法转包合同，应该认定为无效合同。但由于工程已经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设施工合同，承包人已将劳务、建筑材料及技术物化成建筑物，不适用返还原则，只能折价补偿。如何补偿？这就是建设工程施工合同中的结算问题。一般而言，合同无效就不应该取得预期的结果，为什么该《解释》规定可以参照合同约定进行结算？有人认为，《解释》确定了一个新的基本原则，就是合同无效的价款结算与已完工程的质量合格与否直接挂钩的原则，即工程质量至高无上的原则。我认为除了工程质量至高无上的原则外，依据《民法通则》第六十一条规定的民事行为无效的处理原则，还应考虑当事人的过错问题，也即是引起合同无效的过错问题。从本案来讲，双方都有过错，但过错首先在转包方，因为转包首先就是错误的，即使转包，也有权选择受转包方，受转包方没有相应资质，转包方应该承担主要责任。而按照该《解释》的规定，合同无效，但工程质量合格的，合同结算条款就有效，实际上便造成合同无效而结算条款有效了。
既然按有效条款进行结算，我认为本案就应该按该条款约定的结算办法进行结算。即按照《解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。虽然合同签订时，广西已经实行了新的定额（即98定额），而合同约定却是旧定额（即90定额），但由于定额标准是各地建设主管部门确定的指导文件，属于政府指导价范畴，是任意性规范而非强制性规定，因此应当允许合同当事人订立与现行定额标准不一致的工程结算价格。在执行新的定额的同时，在不损害国家、集体和他人利益前提下，应尊重当事人的选择权，允许当事人选择旧的定额。
对于由谁确定收费标准的问题，笔者认为，人民法院在委托造价鉴定部门进行工程造价鉴定时，首先要给造价鉴定部门确定造价鉴定的价格标准。虽然工程造价的计算具有专业技术性特点，但是采取什么价格标准或适用什么定额标准，必须由法院作出裁决。价格问题是一个实体事项，是不能由中介机构代替法院作出确定的。比如本案，是应该按90定额还是98定额，必须由法院作出裁决，如果法院不作出裁决，造价鉴定部门通常会适用98定额，但98定额是否符合本案的实际，造价鉴定部门是无从作出判断的。他只是按法院确定的价格或标准，用其专业技术进行鉴定或审价，履行的是程序问题。
在工程造价鉴定问题上，工程造价鉴定部门不能代替法院作出裁决，法院当然也不能代替工程造价鉴定部门就专业技术问题作出指示。工程造价鉴定部门和法院应该各司其职，客观、公正地作出鉴定和判决。
