上海A建设有限公司与中国B国际经济技术合作公司建设工程分包合同纠纷案
时间：2005-11-25 当事人: 谈某勤、孔某宁 法官: 文号:(2005)沪二中民二(民)初字第1号
上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2005)沪二中民二(民)初字第1号
原告上海A建设有限公司，住所地本市西江湾路500号。
法定代表人谈某勤，总经理。
委托代理人章某，上海市某律师事务所律师。
委托代理人周某，上海市某律师事务所律师。
被告中国B国际经济技术合作公司，住所地B省南京市北京西路5号。
法定代表人孔某宁，总经理。
委托代理人叶某，上海市某律师事务所律师。
委托代理人张某，上海张某师事务所律师。
原告上海A建设有限公司(以下简称A公司)与被告中国B国际经济技术合作公司(以下简称中江公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年10月10日公开开庭进行了审理，A公司的委托代理人章某、周某，中江公司的委托代理人叶某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告A公司诉称，2001年7月27日，中江公司与上海中福地产置业有限公司(以下简称中福公司)以及A公司签订《关于中福花园(一期)工程项目建设合作协议书》(以下简称三方协议书)，协议书约定由中江公司总包施工中福公司投资建造的中福花苑(一期)项目，钢结构制作和安装则由A公司分包施工。2002年9月9日，A公司与中江公司签订了《中福花苑(一期)住宅钢结构工程分包合同》(以下简称分包合同)，明确了总、分包之间的权利义务。2002年9月15日A公司分包工程通过竣工验收。根据三方协议书约定，中福公司委托审价后，确认了A公司施工的钢结构造价为16，697，718元，扣除中江公司已经支付的工程款9，500，000元，扣除合同约定的各项费用1，093，581元，中江公司尚欠工程款6，104，137元。因催讨未果，故诉请法院，请求判令中江公司支付工程款6，104，137元，并支付逾期付款违约金(暂计至起诉之日为106.11万元，请求按日万分之二点一计至实际付款日止)。
被告中江公司辩称，A公司、建设单位中福公司和审价单位华夏建设工程造价咨询有限公司(以下简称华夏公司)三方在审价过程中排斥总包单位中江公司，该审价结论中所确认的钢结构分包工程结算价款，对中江公司无拘束力。应当根据中江公司与A公司之间履行的钢结构工程分包合同，中江公司、A公司及中福公司三方合作协议书、总承包合同等相关文件，对A公司的工程结算书重某进行审价，在审价报告审定后三个月内结算工程款。A公司以中福公司与中江公司之间的关于钢结构工程的审价报告，直接计算与中江公司之间的结算价是错误的，其中应按合同扣除中江公司的甲供材料款、材耗、配合费等。因此，对中江公司与A公司之间的分包工程结算价，必须另行审价。
经审理查明，宝钢集团上海冶金建设有限公司于2001年12月企业名称变更为上海宝钢建设有限公司，2004年8月又变更为A公司。
2001年7月27日，中福公司、中江公司、A公司签订三方协议书，协议书约定由中江公司总包施工中福公司投资建造的中福花苑(一期)项目，钢结构制作和安装则由A公司分包施工。协议书约定了钢结构制作与吊装的主要内容、价格、费用结算、付款方式、工期、违约责任等。
2002年9月9日，A公司与中江公司签订分包合同，分包内容为住宅钢结构的制作与吊装工程，单价3，309元/吨，扣除交中江公司的总包管理费及税金7.5%，A公司的钢结构制作与吊作单价为3，060元/吨，暂估工程总价为13，770，000元。钢结构重暂定4500吨，最终按施工图实际重量结算。同时约定A公司需支付电费100，000元、吊装脚手架50，000元、塔吊费按180元/吨收取。工程通过业主和质监站竣工验收，经中江公司认可后28天内A公司向中江公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。工程竣工结算，中江公司有义务督促业主根据总包合同在竣工验收后三个月内审计结束，工程竣工后六个月支付至总结算价的97%，工程保修金3%在按政府规定的保修期满后支付(不计息)。
分包合同还约定竣工结算条款若与总包合同有冲突，则以总包合同为最终解释依据。
A公司按图施工后，于2002年10月通过竣工验收。根据三方协议书以及分包合同，有关工程价款需经中福公司委托审计确定，中江公司收到A公司提交的工程结算书后，转交中福公司审计。中福公司委托华夏公司对包括A公司施工的钢结构在内的中福花苑(一期)工程进行审计。2004年12月30日中江公司在中福花苑(一期)桩基及钢结构工程审价审定单上盖章确认。
另查明，2002年5月15日，中福公司与中江公司签订建设施工合同补充条款约定，应付工程款累计达到总工程量的70%时，发包人停止付款，待工程竣工验收合格后14天内支付至总工程量的85%;工程竣工结算需在竣工验收后三个月内审价结束，审价结果出来后三个月内支付至总结算价的97%;留3%作为工程保修金，在按政府规定的保修期满后支付(不计息)。
中江公司已向A公司支付工程款11，500，000元。
A公司认为施工的钢结构造价为16，697，718元，中江公司对此不予认可，并申请对系争工程进行审价。本院遂委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程进行审价，双方当事人对以下事实存在异议：
1、某强螺栓和栓钉是否应计算制作、安装及材料费
A公司主张：分包合同约定，'钢结构重量最终按施工图实际重量结算”，根据上海市93综合预算定额的钢结构重量计算规则，钢结构制作与吊装费=合同约定的单价×按图纸计算的实际重量，现双方对单价无异议，争议的是工程量，中福公司与中江公司审价计算的工程量为按图纸计算得出的钢结构总量，此外根据分包合同约定，钢结构工程材料应由中江公司供应，但中江公司未供应工程所需要的螺栓，造成部分材料由A公司自行采购。且中福公司同中江公司结算中，已将此项费用全部计算给中江公司，中江公司应同样结算给A公司。[page]
中江公司主张：分包合同约定，钢结构制作、吊装工作内容中已包含某强螺栓和栓钉打钉，即A公司承包单价3060/吨已包含了所有费用，所以某强螺栓和栓钉不应另行计算任何费用。由于在审价过程中，作为总包方的中江公司未被告知参与A公司与建设单位中福公司及审价单位华夏公司对某强螺栓和栓钉审价的会议，也未在会议纪要上签字，故不认可将该项某强螺栓及栓钉制作费、安装费计价另列。
审价单位意见：在一般钢结构工程承包结算中，某强螺栓、栓钉通常计算重量计入钢结构总重量内，或单独按只数计算价格，本工程原审价单位也是按常规计算此项费用的。根据审价报告某强螺栓重量差额为627，375.51元，其中制作、安装费为317，325.06元，材料费为310，050.45元;根据审价报告栓钉打钉费差额为30，440.25元。合计差异金额：657，815.76元。
本院意见：三方协议和分包合同中均约定钢结构按施工图实际重量结算，而钢结构工程中需使用某强螺栓和栓钉固定，故某强螺栓和栓钉的重量应计入钢结构总重量，按分包合同中约定单价计算工程价款。
2、签证漏计钢材重量
该费用为中福公司委托审价中遗漏的工程量，分包结算应计算相应费用，此费用为7，371.54元。
经质证中江公司与A公司对此笔费用均无异议。
3、钢材损耗
A公司主张：双方合同约定，钢材损耗按7%计算，因此上海平钢工贸有限公司(以下简称平钢工贸)向A公司提供的钢材数量为在审价结算净含量的基础上加7%的损耗，即5464.806吨。由于中江公司供料同实际用量存在差异，中江公司应支付由A公司垫料的费用361，577。76元。
中江公司主张：钢材是根据施工需要供应给A公司，A公司按合同约定应为清包工，不可自己擅自垫料加工。如果A公司要计算多余的钢材损耗，则应归还加工剩余的边角余料，或折价扣减。
审价单位意见：根据分包协议，工程钢材应由中江公司供应给A公司，A公司来料加工，为专业分包，实际材料加工过程中是否垫料，A公司暂无依据证明。中江公司提出的要求A公司归还钢材的边角余料或折价扣减，由于双方合同并未明确加工所剩的喧角余料的归属，且无法计算该边角余料数量实际为多少。对于钢材损耗的费用，建议双方协商解决。
本院意见：双方协议约定钢材损耗为7%，同时也约定钢材应由中江公司供应，A公司在来料加工中未提供有垫料的依据，故A公司要求中江公司支付7%钢材损耗费用没有依据，不予支持。
4、钢材变更损失
A公司主张：工程施工过程中，将原设计采用的平板钢制作变更成H型钢是经中福公司同意的，有设计院的变更单，A公司按变更单施工。同时，A公司同平钢工贸已达成钢材变更退款协议，中江公司应在与平钢工贸结算中扣除此费用。
中江公司主张：根据分包合同约定，A公司应采用中江公司提供的Q345B钢板平板加工制作，而由于A公司提出变更，将平板改为H型钢，不但使材料价格增长导致中江公司经济损失(根据中江公司与平钢工贸签订的结算协议，此变更增加货款1，374，607。11元)，还使A公司节约了相应的制作、加工费用，故应当在工程款中抵扣该笔费用。
审价单位意见：经查阅有关技术核定单，本工程施工中确系经中福公司同意，由中福公司委托的设计单位发出设计变更确定将平板钢板变更为H型钢，并且变更单同时指出：由于材料代用产生的量差、价差等一切费用均由施工单位承担，A公司对技术核定单盖章确认。同时根据A公司与平钢工贸签订的钢材加工确认单，承诺由A公司支付平钢工贸H型钢与钢板的差价合计1，025，301元，其中H型钢按3520元/吨结算。而根据中江公司提供的其与平钢工贸签订的结算，中江公司支付给平钢工贸的H型钢材料价款按3710/吨结算。由于双方当事人与平钢工贸签订的协议中相同内容存在不同价格，有效性由法院裁定。
本院意见：分包合同已约定钢材由中江公司提供，故中江公司认为将平板改为H型钢后，亦应由其提供，符合双方约定。变更单上明确增加的材料费由A公司承担。A公司未经中江公司认可就钢材差价补偿直接与平钢工贸进行协商变更，本院不予采纳。本院确认因此而增加的费用计1，374，607.11元，应由A公司承担。关于A公司与平钢工贸所达成的协议，其可另行解决。
5、运输费用
A公司主张：根据其与平钢工贸签订的运输价格确认单，A公司已向供货的平钢工贸支付了运输费用，单价为12元/吨，中江公司不应再向A公司要求支付运输费。
中江公司主张：根据分包合同，钢材运输过程中所发生的运输费用已包含在制作安装费用中。由A公司承担。中江公司在支付给平钢工贸的钢材包含了从材料供应地到A公司加工地的费用，应从A公司费用中平摊按40元/吨计扣除204，291.84元。
审价单位意见：根据分包合同，钢材运输费已包含在制作、安装费中，应由A公司承担。如果A公司与平钢工贸签订的运输价格确认单真实、有效的话，中江公司只能向平钢工贸按协议价格要求退还运输费;如果无效的话，运费希望双方协商解决。双方如果不能协商解决的，建议按全段路程相应的里程数计算该段运输费。
本院意见：根据三方协议和分包合同，钢材运输过程中所发生的运输费用已包含在制作安装费用中，由A公司承担。对于运输费用的实际支付亦由A公司负担。而中江公司与平钢工贸之间是否结算运输费用与A公司无关，故对中江公司的主张不予采纳。
6、开办费用
分包合同规定“A公司要酌情收取开办费5万元”。
经质证中江公司与A公司对此笔费用的收取均无异议。
综上，本院确认工程造价为13，867，950.89元。
审理中，中江公司提供了A公司出具的38万元工程款发票一张，证明其已支付过38万元工程款。A公司认为38万元工程款发票确是A公司向中江公司催款时所出具，但中江公司并未向A公司支付该款项。中江公司认为该38万元支付给了A公司指定的收款单位平钢工贸，但中江公司没有提供实际支付该笔工程款的依据或银行转帐凭据。
以上事实有当事人陈述及提供的相关证据佐证。
本院认为，中福公司、中江公司、A公司签订的三方协议书及中江公司、A公司签订的分包协议，均是当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应自觉履行。系争工程造价经审价后，结合双方当事人的约定予以确定。对于38万元工程款发票一节，A公司否认收到该款项，中江公司没有提供实际支付该笔工程款的依据或银行转帐凭据，故无法证实A公司已收到该笔工程款。同时还需扣除分包合同中约定的电费、脚手架费、塔吊费等相关费用后，中江公司尚欠A公司的工程款为2，367，950.89元。双方合同中还约定留3%作为工程保修金，在按政府规定的保修期满后支付。根据建设工程质量保证金管理暂行办法规定缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。A公司认为系争工程竣工至今已满二年，应当全额支付工程款，本院予以支持。A公司主张逾期付款的违约金起算时间，分包合同已约定竣工结算若与总包合同有冲突，则以中江公司的总包合同为最终解释依据。由于中江公司与中福公司就工程竣工时间存在争议，该案仍在处理中，因此无法在本案中核定工程竣工日并据此计付工程款起算日。从公平合理原则出发酌定从中江公司签字确认审价报告之日作为利息起算日。合同中没有对逾期付款利率作约定的，按银行同期贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条的规定，判决如下：[page]
一、中国B国际经济技术合作公司于本判决生效之日起十日内支付上海A建设有限公司工程款2，367，950.89元。
二、中国B国际经济技术合作公司于本判决生效之日起十日内支付上海A建设有限公司上述工程款逾期付款利息，以2，367，950.89元为本金，自2004年12月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计至实际付清之日止。
案件受理费人民币45，836元，诉讼保全费人民币36，346元，共计82，182元，由上海A建设有限公司负担24，654.6元，由中国B国际经济技术合作公司负担57，527。4元。审价费人民币160，000元，由上海A建设有限公司和中国B国际经济技术合作公司各半负担80，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市某级人民法院。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 沈 珺
代理审判员 郑 华
二00五年十一月二十五日
书 记 员 邬海蓉
