代 理 词
审判长：
代理人根据刚才的法庭调查所查明的案件事实，围绕法庭总结的争议焦点，结合相关法律规定，发表如下代理意见：
一、针对本案争议的第一个焦点问题(原告以民事案由起诉在程序上是否适当?本案被告不予办理土地使用权证的行为是不履行合同义务行为还是行政行为?)：代理人认为，某市国土局代表国家以合同形式将讼争国有土地使用权出让给**房产公司进行中央花园项目工程的开发建设，双方在实际履行合同过程中，双方基于因土地使用权出让合同权利义务的履行而发生的纠纷，应该属于平等主体间的民事纠纷，本案所涉《国有土地使用权出让合同》第15条明确规定了被告某市国土局的主要义务，就是提供受让土地和依法为受让人**房产公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》，由此可见，本案被告国土局并不是在行使行政管理取权，某市国土局根据法律规定，代表国家管理国有土地虽具有行政管理职能，但其向土地使用者出让国有土地使用权收取土地出让金时，与土地使用者形成的是平等主体之间的合同关系，因此产生的争议应属于民事争议。而且最高人民法院在2001年印发的《民事案件案由规定》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括国有土地使用权出让合同纠纷。同时根据最高院2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》明确作出了规定，在审判实践当中也是对此类纠纷作为民事案件审理的。因而被告国土局以国有有土地使用权证不应由其颁发且该证的颁发是个行政行为为由，认为本案作为民事案由起诉程序不当的观点，依法不能成立。
二、针对本案争议的第二个焦点问题(本案被告是否应该为受让人**房产办理国有土地使用证，原告为进行中央花园项目工程的开发建设前期所垫付的拆迁补偿费用损失是否应该由被告承担?)：代理人认为，通过刚才的法庭调查本案的基本事实已经非常清楚了：2002年 5月 29日，被告根据某市城市总体规划要求和某市人民政府对珠江东路进行整体拓宽拆迁改造的指示精神，代表国家将该幅2002—D1地块的国有土地对外挂牌净地出让开发建设，原告按照法定程序以707.2143万元价格，以竞拍合法方式获得2002—D1地块的国有土地使用权，双方为此签订了《国有土地使用权出让合同》，原告之后也按照出让合同约定交付了作为履行合同的定金和预付了部分土地出让金。但是被告方没有按照合同约定履行为原告方提供净地的合同义务，致使受让方**房地产公司迟迟无法进行中央花园项目工程的开发建设，这也是本案纠纷所产生的实质性根本的原因。如果说被告依法为原告履行了提供净地的合同义务，也就不存在后来双方为了拆迁这个问题，多次协调不成从而由市主要领导迁头出面组织原被告双方于2002年12月4日召开协调会。会上原被告双方达成协议明确约定：“对2002—D1地块拆迁问题由我公司先行负责拆迁、补偿，然后由土地局与我公司就前期拆迁补偿安置费用和土地出让金另行结算”这一事实过程。对此从原告向法庭提交的证据可以充分予以证明。但被告方认为双方所达成这一协议内容是一种政府行为，虽有拆迁结算的约定但不具有操作性，认为不应该同支付的土地出让金相抵观点是错误的。理由如下：
1、对于2002年12月4日原被告双方在市政府主要分管领导和建委、拆迁等相关部门的见证参与下所达成的协议，是双方基于为顺利进行完成2002年度20项重点工程的建设，解决被告依法应履行的地上附着物拆迁问题所达成的真实意思表示，协议书中明确约定了两点，其中一点是对于D1地块拆迁的问题由**房地产公司先行负责拆迁并委托有资质的拆迁公司拆迁;其二是对于原告为开发建设先行替被告垫付的拆迁补偿安置费用的损失由被告负责支付，最后算账时与土地出让金另行结算的事实。该协议书真实、合法、有效，并不违反法律的强制性规定，系双方在国有土地使用出让合同签订后在实际履行合同过程中所达成的一种补充协议，该协议书上有被告国土局王**局长在协议书上的亲笔签字认可，恰恰说明了原被告双方为进一步履行合同义务达成了真实一致的意思表示，作为被告作为行政机关在履行合同权利义务中也同样应该遵守诚实信用原则，如果说没有政府及建委、拆迁等相关部门的见证参与组织双方召开这次协调会达成协议的内容，原告也不可能替被告垫付这么大数额的拆迁补偿安置费用，那么本案所涉的中央花园项目工程也不可能这么顺利地进行开发建设。
2、根据双方所签合同第34条：“出让人交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。”的规定。因此原告为开发建设先行替被告垫付的拆迁补偿安置费用的所造成的这笔直接经济损失，根据合同约定，由被告负责承担也是理所当然的。
3、根据《土地出让金管理办法》规定，按照国务院的要求，今后，土地出让金必须足额安排支付征地补偿安置费用、拆迁补偿费用，补助被征地农民社会保障所需资金的不足，结余资金应逐步提高用于农业土地开发和农村基础设施建设的比重，以及廉租住房建设和完善国有土地使用功能的配套设施建设。虽然规定土地出让金属于财政性资金，应该由财政专户管理。但是地方在将这笔资金交到财政专户前有个过渡户，是由国土部门直接支配，用于支付土地开发公司的土地整理及农民补偿款。目前，江苏省土地出让金的征收管理，主要由国土资源部门征收后上缴财政专户，实行收支两条线管理，财政部门按照国土资源部门提供的项目清单进行清算，政府取得的净收益纳入财政预算管理。依据国家、省的有关规定，我省土地出让金的支出，包括用于50%-60%被用于拆迁补偿和土地一级开发部分，而今后的土地出让总收益的分配情况为：50%-60%被用于拆迁补偿和土地一级开发，15%用于农村土地开发和农村基础设施建设，5%用于廉租房建设，其余的才能用于城市基础设施建设和城市土地开发。由此可见，被告认为土地出让金是采用收支两条线办法管理，不能用于拆迁补偿、安置等费用，不能与土地出让金冲抵，没有法律依据和事实依据是错误的，依法不能成立。
4、被告以“土地证并非由其颁发而应由政府颁发和2002年12月4日原被告双方在市政府主要分管领导和建委、拆迁等相关部门的见证参与下所达成的协议内容是一种政府行为而非被告的意思表示，以及土地出让金收取的主体是政府部门而非被告”等辩解依法不能成立，本案在实质上并不涉及某人民政府，首先，从合同签订的主体上看，合同的出让人一方是某市国土局，出让人根据法律的授权代表国家出让土地使用权，而并非某人民政府。其次，双方在合同签订后的权利义务实际履行中，也是某市国土局在履行实际合同义务，办理收取原告土地出让金手续的也是交给某市国土局的，并不是某人民政府。最后，本案所涉《国有土地使用权出让合同》中某市国土局的主要义务就是提供土地和为**公司办理土地证。上述义务的履行涉及某人民政府依法应办理的审批手续是某市国土局履行上述义务的必经程序，也是其应尽的义务。被告将其应履行的义务推托说成是政府行为显然是没有法律和事实依据。其是在故意混淆某人民政府和某市国土局的关系，将某市国土局履行合同义务的行为视同为某市人民政府的行政行为，是被告对法律规定的任意曲解和有意回避，其辩解是错误的，依法不能成立。[page]
5、至于原告为被告垫付的拆迁补偿费用的所造成的这笔直接经济损失的标准是多少?如何计算?对此从法庭调查中原告向法庭提交的第5组证据中也是很明确的，按照原告与拆迁户签订的拆迁补偿协议参照市场价格结算。按照原告提供的经建委拆迁管理办公室盖章认可的53拆迁户和对跃进街道修理厂及城关粮管所两块的拆迁工作所垫付的拆迁费用约1726万元，折抵扣除原告尚欠的出让金后的费用余额应该由被告承担支付义务。因此对于被告辩解所达成协议约定的内容不具有可操作性，也是不能成立的，相反，按照协调会上所达成协议的内容，作为2002年度20项重点工程的中央花园项目的建设，经过原告精心安排组织设计施工建设及在政府有关部门的协调下该工程已顺利操作完成，那么对于原告为被告垫付的拆迁补偿费用的损失应该按照建委和拆迁办的意见进行据实结算。
综上所述：代理人认为，原告主张的诉讼请求具有事实依据和法律依据，被告依法应继续履行合同义务，为原告办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》，同时支付原告开发建设前期为被告垫付履行的拆迁补偿、安置等费用损失。
代理人：***
二00八年十一月三日
