蔡某与妻子离异时，其三个儿子均已成年并独立生活。1989年，16岁的于某进入蔡某家照顾其生活。1990年，蔡某提出收养于某，于某表示同意，两人遂向有关单位提出办理收养关系的申请，蔡某所在单位经过审查，同意蔡某、于某办理收养手续，但是双方并未办理公证。1998年，蔡某与于某订立了遗赠扶养协议，协议约定于某的一切生活费用由蔡某承担，蔡某的生活由于某照顾，蔡某一旦去世，其房产送给于某，该协议经过了公证机关公证。1999年，于某以蔡某养女的身份将其户口落在蔡某的户下，得到了准迁。2003年，蔡某病逝，蔡某之子与于某因继承该房产权发生争议，诉讼至法院。
原告蔡某之子诉称，其为蔡某亲生儿子，虽不在父亲身边，但在其父生前无论是在精神上还是在物质上原告都给予了照顾，有权按照第一顺序法定继承人的资格继承父亲的房产，被告于某不是其父的养女，不是法定继承人，无权继承其父的遗产。
被告于某答辩，其不仅是蔡某的养女，还与蔡某订立了遗赠扶养协议，其遗留的房产应为于某继承。
一审法院经审理认为，被告于某在其将要成年时才进入被继承人蔡某的家庭生活，不能认为其已形成了事实上的收养关系。虽办理了收养手续，但是并没有办理公证，不能认为其具有法律上的收养关系，于某不能以养女的身份继承蔡某的遗产。原告根据《继承法》的规定属于第一顺序的法定继承人，但是，蔡某在与于某订立的遗赠扶养协议中明确了将该房产归于某，根据遗赠扶养协议优于法定继承的原则，判决于某对该房产享有继承的权利。
二审法院则认为，原判认定事实清楚，处理正确，只是未确认被告于某与蔡某具有事实上的收养关系，但不影响实际处理的正确性，应予以维持。
评析
一、本案不适用《收养法》
法的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指法对它生效以前的事件或行为也可以适用，否则，法就没有溯及力。在一般情况下，法不溯及既往，关于新法有没有溯及力，主要适用的原则有从旧原则、从新原则、从轻原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则，我国在实际处理中坚持从实际出发的原则，在不同的历史时期，实行不同的溯及力原则。本案中于某是在1987年与蔡某办理收养手续的，而《收养法》是1992年出台的，本案应适用从旧原则，即新法没有溯及力，对新法生效以前的事件或行为，只能适用旧法，并不能适用该法的规定。
于某与蔡某办理的收养手续虽并未进行公证，根据最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第二十八条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”本案中被继承人离婚后虽然有三子，但并未在其身边，在其年老时，为使自己的生活有人照顾，收养已成年的于某作为养女，并不违背当时的规定。蔡某收养于某虽未办理公证，但有关单位为他们办理了收养手续，且自从1985年至19％年蔡某去世，蔡某和于某以养父与养女的关系长期共同生活了多年，应认为收养关系成立。
二、蔡某与于某的遗赠扶养协议是否有效
《合同法》第一百八十六条的规定：“赠与合同分为一般赠与合同和特殊赠与合同。”在一般赠与合同关系中，不仅需要赠与人和受赠人就赠与事宜意思表示一致，赠与人还必须将赠与的财产实际交付给受赠与人。一般赠与合同为实践合同，赠与物的实际交付是赠与合同成立的要件。特殊赠与合同的成立，只需要赠与人与受赠人意思表示一致即可。若赠与人不依约向受赠人交付赠与财产，受赠与人可以要求赠与人交付赠与财产。这就是说，特殊赠与合同为诺成合同，赠与人和受赠人之间意思表示一致是赠与合同成立的要件。附条件的赠与合同只要条件成就，赠与合同即生效，当事人必须依约履行合同。条件未成就，合同未生效，当事人无义务履行合同。因此附条件赠与合同应为实践合同，本案遗赠扶养协议应该属于这种合同，于某在蔡某生前依照合同约定对其尽了扶养的责任，同样也有权按照合同约定享有蔡某遗赠的房产，这种协议只能在蔡某死后全部实现。
如上分析，蔡某与于某间的收养关系成立，于某是蔡某的养女。《婚姻法》第二十条规定：“收养成立，收养人与被收养人之间产生拟制父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定。”于某既为蔡某养女，同样享有第一顺序的法定继承权，但根据《婚姻法》的规定，法定继承人对被继承人有法定扶养义务，也有继承被继承人遗产的权利，从理论上他们之间无需通过订立遗赠扶养协议来调整其扶养和继承的权利义务关系。对此，国内有些学者认为如果收养关系成立，养子女对遗产享有和法定继承人同样的继承权，养子女在享有法定继承权的同时也失去了作为遗赠扶养协议主体的资格，因为根据法律规定和司法解释的文义及立法政策推理得出的结论扶养人应该是法定继承以外的人。那么本案于某既然已成为养女，相应的就享有法定的继承人的权利，对蔡某的生活负有照顾的义务，不应具有扶养人的资格，遗赠扶养协议也应无效。于某只能按照第一顺序法定继承人的身份和蔡某的其他几个儿子平等的分得房产，而不能全部的享有该房产。
笔者认为，继承法及有关司法解释上对与公民订立遗赠扶养协议的扶养人，并未明确规定是指法定继承人以外的人。只要法律没有明确禁止应视为允许，那么于某应该同时也享有作为扶养人的资格，且被告于某在蔡某生前几乎承担了全部的照顾义务，不论其是否具有主体资格，并不损害被继承人的利益，又能充分的表达被继承人的单方意愿和体现权利义务一致的原则，该遗赠扶养协议也应视作遗嘱继承的一部分，按照遗嘱继承优先法定继承的原则，该房产也应由于某继承。[page]
提示：如果收养成立即为遗嘱继承，收养不成立即为遗赠扶养协议。
