山西省灵丘县人民法院
(2005)灵民初字第122号
原告张某军。
委托代理人马晓艳。
被告李某设。
委托代理人杜云江，山西阳和律师事务所律师。
原告张某军诉被告李某设集资某房协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人马晓艳、被告委托代理人杜云江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2003年3月6日，被告因重新某房资金短缺，遂与原告签订书面协议，协商集资某房。协议约定了集资金额、交付房屋期限和违约责任，并口头约定将门面房从东至西第四间交付原告。协议生效后，原告依约筹集资金10万元支付被告，但被告未按约定时间交工。到2004年底，房屋已全部竣工，而被告公然违背诚实信用原则，有条件履行合同而拒不履行，给原告造成很大经济损失。经多次交涉未果，特提起诉讼，请求依法判令被告全面履行合同，并承担违约责任。
被告辩称：第一，原被告签订的集资某房协议存在事实上和法律上的不能履行。在事实上，双方签订协议时尚未取得规划、审批手续，且仅凭原告出资10万元根本不可能将楼某成。之后，由于资金不足，被告于2004年12月27日以拟某的小城宾馆整体抵押，向灵丘县信用联社贷款七十五万元;不久，又因某筑尚赵墨杰主张工程欠款，以一楼八间中的五间抵顶了工程款六十五万元，而用贷款完成某楼后续工程。在法律上，该协议约定的房屋交付期限为2003年12月底，此时被告尚未取得转让房屋应具备的条件，现在在该房屋上设定了抵押权，且存在抵押工程款的客观事实，此谓法律上不能履行。第二，原告既未在约定的交付期限提出主张，也未在2004年底主张的房屋某成时提出主张，而是直至现在才提出主张，明显已超过要求履行的合理期限。第三，由于存在设定抵押权及抵顶工程款的事实，被告已通知原告解除了协议。综上，被告认为，双方之间的协议已不能履行，同意返还原告集资款并支付违约金。
经审理查明：被告李某设原有坐落于县城新华西街的二层楼一幢，因城某规划需要，需拆除重新某楼。由于资金短缺，遂于2003年3月6日同原告张某军签订集资某房协议。协议约定：原告出资10万元，被告最迟于2003年12月底将一层中临街门面房一间交付原告，房款按某筑面积计算(每平方米2500元);原告所得房屋的产权证由被告办理，费用由被告支付，产权归原告所有;如违约，按集资款的百分之十给予赔偿。后工程于2003年10月开工，2004年12月7日日、12月17日，被告相继取得土地使用证和房屋产权证。2005年1月27日被告以协议无法履行为由单方通知原告解除协议。双方由此发生纠纷，原告于2005年6月7日诉至本院。
上述事实，有原被告提供的集资某房协议，被告出具的集资款收据，本院依原告申请掉区的灵国用(2004)第140号土地使用证、第03002718号房屋产权证复印件、城镇私有房屋所有权登记申请表、解除协议通知书等证据予以证明。原被告对以上证据的形式及记载内容均无异议，本院据以认定。
本案双方的争议焦点是：1、原被告签订的集资某房协议是否具备履行的条件;2、被告解除协议的通知是否有效。
关于焦点一，被告主张该协议存在事实上和法律上的履行不能。在事实上，双方签订协议时某楼手续不完备，能否某成不确定，现在标的物因向信用联社贷款作了抵押以及底层五间抵顶了欠某筑商的工程款而不存在。在法律上，因被告尚未取得转让该房的权利，而且在该房上已设定了抵押权，导致不能履行。为此，向法庭提供第03002718号房屋产权证复印件一份，以证明某成的楼已设定了抵押权，以及被告与某筑商赵墨杰签订的协议一份，以证明底层五间以抵顶了工程款。
原告主张协议可以履行。理由是工程现已完工，被告已取得房屋产权证，被告所提供的证据因已超出举证期限为失权证据，不能有效证明该楼房已设定了抵押权。与赵墨杰的协议因赵墨杰的身份不明，不能证明协议的真实性，且未办理房屋产权转移登记不能生效。因此不存在不可抗力及标的物灭失的情形，协议完全可以履行，被告的行为属于恶意毁约。
本院认为，原告对被告超出举证期限提供的证据不予质正证，经审查不属......
