四川省自贡市房屋权属登记中心 黄河
本文所称房地产余额抵押，是指债务人或者第三人以同一房地产中可以作为独立的权属单元的某部分向债权人设定抵押后，再将该房地产中可以作为独立的权属单元的另外部分向同一债权人或者其他债权人设定的抵押。
本文所称房地产重复抵押，是指债务人或者第三人以同一房地产向同一债权人多次设定或者向两个以上的债权人分别设定的抵押。
房地产的余额抵押和重复抵押可以用实物形态表述。例如，债务人或者第三人对同一幢建筑层数为三层的房屋，将第一层房屋连同该层房屋对应的土地使用权，向债权人设定抵押后，再将该房屋另外的层数连同该层房屋对应的土地使用权，向同一债权人或者其他债权人设定的抵押，是余额抵押；以该幢房屋连同对应的土地使用权，向同一债权人多次设定或者分别向两个及其以上的债权人设定的抵押，是重复抵押。
房地产的余额抵押和重复抵押可以用价值形态表述。例如，债务人或者第三人以一幢价值一百万元的房屋和该房屋土地使用权，按照二十万元的价值向债权人设定抵押后，再将该房地产按照三十万元、四十万元的价值，向同一债权人或者其他债权人设定的抵押，是余额抵押；以该幢价值一百万元的房屋和该房屋土地使用权，向同一债权人多次设定或者分别向两个及其以上的债权人设定的抵押，是重复抵押。
我注意到，在房屋权属登记中，有的房屋登记机构在办理房地产抵押登记时，强调当事人申请余额抵押，他们的理由是：
“就一般抵押权而言，在同一抵押物上设立多个抵押权，后设立的抵押只要不超出其抵押余额即可”。“抵押物价值超出最高债权限额尚有余额，经最高额抵押权人同意可以将房屋为另一笔债务设定抵押。”“房屋上设立了一般抵押权后，可以就余额部分再设定抵押权，包括最高额抵押权。应当注意，多个抵押权所担保的债权总额不得超过抵押物的价值。”
应该说，余额抵押的观点，在我们刚刚经历的这场地球村西头引发的金融危机中，从防范金融风险的角度看，无疑具有非常积极的意义。但是，《中华人民共和国物权法》2007年10月1日起早已施行，该房屋登记机构在《中华人民共和国物权法》实施之后，仍然强调债权人、债务人或者第三人只能对房地产的余额设定抵押，房屋登记机构只能对房地产的余额抵押才能进行登记，这种观点，是不是会与《中华人民共和国物权法》的规定相冲突？
《中华人民共和国担保法》第三十五条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
不难看出，《中华人民共和国担保法》第三十五条规定的“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的抵押物和“抵押后的余额部分”，是两次抵押涉及的同一房地产中的两个部份，或者说是两个不同的抵押标的物。不能将此理解为《中华人民共和国担保法》允许同一财产可以向两个以上债权人设定重复抵押。
不难看出，《中华人民共和国担保法》倡导余额抵押，禁止重复抵押；《中华人民共和国物权法》倡导重复抵押，不禁止余额抵押。对于余额抵押，该房屋登记机构解释的“抵押权的顺位、抵押权的次序”没有意义；对于重复抵押，才有必要强调“抵押权的顺位、抵押权的次序”。 [page]
上个世纪的1995年，国家制定《中华人民共和国担保法》时，我国大陆市场经济正处于初始阶段，社会信用比较低，经济秩序比较混乱，“三角债”现象比较严重。为了彻底从法律制度上根除产生前述现象的社会根源，维护市场经济秩序，《中华人民共和国担保法》禁止重复抵押，倡导余额抵押，是非常必要，非常正确的。
但是，《中华人民共和国担保法》在实施后的社会经济实践中，也暴露出了局限性，这主要表现在：
第一，该法规定的余额抵押，限制了可以用作设定抵押的标的物的充分利用，没有充分发挥抵押标的物的融资效益和担保作用。
第二，该法规定的余额抵押，限制了在债务人偿还能力强，信用状况好，抵押风险小的条件下，债权人同意接受抵押人请求设定抵押担保的意愿。
第三，该法规定的余额抵押，增加了当事人申请抵押时，一定会发生的标的物价格评估的负担。当事人往往因为不愿意支付评估的费用，不愿意到房屋登记机构办理抵押权登记。
之后，本世纪国家在制定《中华人民共和国物权法》过程中，多数专家、学者、领导认为《中华人民共和国物权法》中不应有与《中华人民共和国担保法》第三十五条相同的规定。所以《中华人民共和国物权法》没有保留《中华人民共和国担保法》第三十五条的规定，而倡导同一财产的重复抵押。
国家在制定《中华人民共和国物权法》过程中，立法机关认为，债务人或者第三人以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次设定抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，若干个抵押权人可以按照《中华人民共和国物权法》规定的顺序清偿。债权人、债务人或者第三人是否在同一财产上设定数个抵押权的重复抵押，由当事人根据意思自治的原则，自愿、自主决定。
《中华人民共和国物权法》第十三条规定，“登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。”房屋登记机构强调余额抵押，同时也就强调了对抵押财产的评估——道理很简单，不对抵押财产进行评估，怎么确认抵押财产有无余额。强调对抵押财产的评估，同时也就增加了支付评估费用的当事人的负担。房屋登记机构强调对抵押财产进行评估，和债权人、债务人或者第三人约定对抵押财产进行评估，是性质完全不同的两码事！
此外，2006年1月13日，建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（建住房[2006]8号）规定，“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。”“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定的，应当向房地产管理部门提供确定房地产抵押价值的书面协议；由房地产估价机构评估的，应当向房地产管理部门提供房地产抵押估价报告。”“房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值，不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值。”
基于以上理由，我认为：
第一，《中华人民共和国物权法》和建设部《房屋登记办法》实施后，债权人、债务人或者第三人设定一般抵押权或者最高额抵押权时，均不受已经设定抵押的财产是否有余额的限制。抵押财产的价值既可以大于抵押人所担保的债权价值，也可以等于抵押人所担保的债权价值，甚至还可以小于抵押人所担保的债权价值。
第二，国家立法规定不动产抵押的意义，在于既实现债务人的经济利益，又确保债权人的债权得到完全受偿。债权人设定不动产抵押权的唯一目的，是取得抵押财产交换价值的支配权，确保自己的债权得到完全受偿。债权人、债务人或者第三人应当根据设定抵押权时的社会经济形势，审时度势，权衡利弊，自愿、自主决定选择余额抵押还是重复抵押。房屋登记机构不能动用国家行政权力对此进行干涉。[page]
第三，如果强调债权人、债务人或者第三人只能设定余额抵押，强调房屋登记机构只能对余额抵押进行登记，那么，直接违反了《中华人民共和国物权法》的规定。如果由此引起诉讼，可能对房屋登记机构非常不利。
