房屋登记机构如何判断预告登记是否已经失效

海南某地登记机构询问：某甲预购了一套商品房，并会同开发企业办理了预购商品房预告登记。商品房竣工后，开发企业随即办理了初始登记，但某甲并未及时前来办理该房屋的转移登记。时隔半年以后，开发企业和某乙前来申请该房屋的转移登记。我单位发现该处房屋已设有预告登记，便告知当事人该房屋原来已经办理过预购商品房预告登记，在这一预告登记注销或失效前，未经预告登记的权利人同意，不能为某乙办理商品房的转移登记。但开发企业认为，《物权法》第二十条第二款已规定了“预告登记后……自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。这一房屋在开发企业办理了初始登记以后，便具备了能够进行不动产登记的条件，而某甲在半年多的时间内未申请该房屋的转移登记，预告登记已经依法失效。因此坚持要求我单位为某乙办理转移登记。

问：登记机构如何来判断预告登记是否已经失效?在这种情况下，登记机构能否为某乙办理转移登记?

金绍达：预告登记是对预告登记的义务人行使权利的一种限制，倘若长期处于这种限制状态，会损害预告登记义务人的利益。因此，《物权法》规定了“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

能够进行不动产登记(本登记)的条件应包括两个方面，一是客观上具备了办理本登记的条件，二是预告登记的义务人是否配合预告登记的权利人办理本登记。是否具备了办理本登记的客观条件，不同类型的预告登记有所不同：

1．预购商品房预告登记，是开发企业(卖方)已完成了初始登记；2．预购商品房抵押的预告登记，是预告登记的义务人(购买商品房的业主)完成了商品房的转移登记；3．现房的转让和抵押本来从房屋转让合同或抵押合同签订之日起就可以办理转移登记或抵押登记，只是由于当事人自己的原因，一时无法或不打算立即办理转移登记或抵押登记，这才需要以预告登记来保障将来实现物权。因此，如果当事人在协议上约定某一天作为能够进行不动产登记之日，则应从协议所约定的一天起算。如果没有对此进行约定，则起算时间就是物权协议签订之日。

但是，登记机构并不能简单地以起算日期起三个月时间已经届满来直接推定预告登记失效，因为还存在预告登记的义务人是否配合的问题。预告登记的主要目的就是为了保障将来实现物权，因此，在一般情况下，只要到了能够进行不动产登记之时，预告登记的权利人一般都会及时地办理不动产登记，以取得不动产物权。在本例中，双方没有在开发企业办好初始登记之日起三个月内申请转移登记，这存在两种可能：一是买方某甲怠于行使自己的权利或是出于故意(如某些炒房者)，未及时申请转移登记；二是作为卖方的开发企业不予协助或故意拖延时间，等待三个月时间的届满，让预告登记失效。

如果预告登记的权利人和预告登记的义务人对此各执一词，这就形成了双方的民事纠纷，难以也不应由登记机构来判断谁是谁非。当事人应当通过协商或司法程序来解决问题。因此，预告登记在实践中出现的问题远比立法时所考虑
的问题更为复杂。在国家没有新的规定以前，除了以下情况，登记机构不能仅以三个月时间的届满来推定预告登记失效：

1．有证据证明已办理预告登记的债权消灭 (如双方解除合同或合同被认定无效)；2．司法部门认定预告登记已经失效；3．预告登记的权利人自己认可从能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。

本例中，在开发企业不能就上述某一事项提供证明的情况下，登记机构应按《房屋登记办法》第六十八条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理”的规定，不为某乙办理转移登记。[page]