我国现行拆迁裁决存在的主要问题
我国现行法律只规定，拆行裁决由房屋拆迁主管部门负责，但又没有其它法律或政策将拆迁主管部门固定化，这与其它行政法律的规定明显不同。如《中华人民共和国道路交通安全法》第5条规定：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”这让人一看就清楚，县级道路交通安全的管理部门就是县公安局交警大队。再如《中华人民共和国对外贸易法》第3条规定：“国务院对外贸易主管部门依照本法主管全国对外贸易工作。”这让大家并无异议地认识到外贸工作的主管部门就是对外经济贸易部。又如《中华人民共和国道路运输条例》第7条规定：“国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。县级以上地方人民政府交通管理部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”这同样明白无异地告诉人们，县级交通运输管理部门为县交通局。
目前，我国法律有关拆迁安置裁决主体的弹性规定，造成各地裁决主体各不相同。有的是由房地产管理局裁决，有的是由拆迁办裁决，有的由城建局裁决。实践中，真正由建设单位充当拆迁人的并不多，由行政部门充当拆迁人占主流，主要有四种模式：一是由人民政府下属的拆迁办充当拆迁人;二是由政府或土管局成立的临时组织“拆迁指挥部”充当拆迁人;三是由城建委下属的拆迁事务所充当拆迁人;四是由政府成立的土地储备中心充当拆迁人。目前，绝大多数地方还由政府所属的物价局统一制定拆迁补偿安置标准。应当看到，拆迁指挥部、土管局、城建局、拆迁办、拆迁事务所和物价局等均是政府下属机构或职能部门。由于行政机关的介入，不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。不少学者指出，这种政府既当运动员又当裁判员的做法严重扭曲拆迁人与被拆迁人补偿安置中的平等民事法律关系，损害了被拆迁人的利益，人民群众缺乏信任感。4这不能不让我们认真分析这一状态形成的原因。
一是历史原因。我国作为有着漫长奴隶制和封建制社会历史的农业国家，长期实行王权对土地的绝对所有，即所谓“普天之下，莫非王土”，王即国家，国家即王。中央政权享有对土地至高无上的占有、统领、支配、使用权，可以没有任何代价和条件地从其他各级土地私有主手中收缴、征用土地，还可以拿土地进行分封、赏赐，这种行使土地所有权的行为还一并连带处置地上物产甚至人口，而官僚地主、豪强势力也常假借王权强行掠夺中小土地所有者的产权，形成中国历史上难以根治的土地兼并现象，不断制造着赤贫流民，导致社会土地资源占有和配置的反复失衡，引起一次又一次的暴力革命。其实，中国历史上历次主要封建改革，从商鞅到张居正改革，核心内容都包括确保土地占有状态的相对稳定，流转合法有序，遏制严重威胁社会安定和政权巩固的土地流转现象，但改革往往从最高层开始破坏，直至最后趋于失败。建国后，我国实行土地的国家和集体所有，但国家和集体毕竟是一个抽象的概念，容易使人们产生国家即政府，政府即国家，类似于王即国家，国家即王的想法。现在较普遍存在于政府官员头脑中观念就是，既然土地是国家的，政府又代表国家，那么政府收回土地就是理所当然的，政府何时收回、如何收回，政府有权单方面决定并裁决，这种观念其实是我国历史上落后的土地文化和观念的延续。
二是利益原因。拆迁本应是土地所有人为了公共利益的需要，而向土地使用权个体或一定个体群收回土地使用权的行为。公共利益不仅包括国家利益，因为人类社会的共同利益也包含在内，它是公共整体在物质和精神上、在生存和发展方面的现实和长远需要以及价值取向的总和，它和可持续发展战略有某些相通和交叉关系。公共利益不仅仅是物质利益或经济利益，文化需求、价值观念、道德准则也是其内涵，可以说公共利益也就是公共物质和精神权利，例如，对传统民居的保留，对传统街区的保护，属于公共利益要求。公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个体的利益在较少的一群面前就是公共利益，如一处或若干处具有建筑文化价值或人文价值的民居，一棵或数棵古树，足以对抗和否决一个房产项目。5但我们应当认识到，公共利益是一个高度抽象和概括的范畴，越是最基本的概念越是难以给出一个完备而周到的定义，因此学者们的论述中也只是对其特征加以概述而已。正是基于公共利益难以准确界定这样一个缺点，就为商业利益参杂其中提供了方便之门，规避法律的现象屡见不鲜。通常的拆迁动因是公共设施建设(如交通、通讯、供排水等)、城市建设、旧城区改造等，除了公共设施建设外，城市建设、旧城区改造等实际上是公共利益和非公共利益的混合物，为了商品房开发而进行旧城区改造的情况普遍存在，非公共利益的因素常常超出公共利益因素。不少所谓拆迁并不真正代表公共利益，至多符合局部人群低层的眼前利益，或者满足政府及其官员的财政、税收、收费、投资、功利等目标，为炒卖地皮、挥霍资金、攫取超额利润等提供机遇。只要拆迁裁决机构掌握在政府部门手中，完全为了政府利益而推进的所谓拆迁，就会畅通无阻地得到推进。目前，真正考虑自身在拆迁中有不规范之处，主动成立相对独立的拆迁裁决机构的政府部门少之又少。
三是立法原因。前面已谈到，我国与拆迁有关的法规、规章至今仍是由政府制定，存在一个政府立法问题。政府立法是指政府(包括依法享有立法职权的人民政府及政府的工作部门和机构)依法定职权和法定程序在法定事项范围内制定行政法规或规章的活动。政府立法具有以下特征：1、立法的主体是政府。2、立法的表现形式是行政法规或规章。3、政府立法的程序相对于制定法律来说简便快捷。4、立法草案是经政府行政会议讨论通过，并以政府行政首长或者政府部门行政首长负责并签署命令予以公布的。5、政府立法的针对性、适用性、具体操作性和灵活性较强。6但我们应当看到，政府制定的行政法规或规章，是政府行政行为的结果又是政府行政行为的法律依据，其质量的高低对政府依法行政有着重大影响。但当前影响政府立法因素还很多，笔者认为，有二个方面的影响最主要：1、政府官员的法制观念和依法行政意识不强。2、部门利益或局部利益的干扰。政府在对立法中主要问题的协调和讨论时，有意或无意地要照顾个别部门或本地区的利益，采取规避人大基本法律，绕开基本法理原则的方式，规定一些不尽合理的法律规则和行政裁决程序，使不合理的裁决程序披上合法的外衣，大大降低了立法质量。[page]
基于上面分析的三个原因，现行房屋拆迁裁决制度，在体制上、程序上、公正上都存在很大的问题：
一是未能保证裁决机构的独立地位。裁决是一种法律救济手段。保证法律救济机构的独立地位是现代法律救济的基本原则和要求。对近代各国立法有很大影响的自然公正原则最基本的要求是裁判者不能为自己裁判，裁判者在裁判过程中必须保持中立。这一原则在古罗马法中都可以找到某些渊源。7英国著名的丹宁法官的一句名言也正好说明了这一点：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到谁在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”8法律上保证救济机构独立地位的关键是机构设置的独立性，从而使得救济机制运作时不偏袒任何一方。一定的政治模式对救济机构的设置存在较大影响。近代以来，民族独立与生存的需要使得全民动员的现代化模式取得了高度的认同，它在政治上落实为一个全面控制并进而具全面动员能力的全权型统治模式。现代民族国家转型的特殊历史境遇，对现代化的单极理解(经济发展)、个人自由的彰而不显和长期失落，集权政治的悠远传统、强调伦理而非法理的儒家政治文化的持久影响，上个世纪八十年代以来的改革留下的是一个至今为止的威权型治理模式。9威权型治理模式下国家权力向行政权高度集中，两种本应相互排斥的权力甚至集中到一个行政机构手中成为常见现象，而这正是现代法律救济原则所不能容忍的。房屋拆迁中由于存在政府的参与，拆迁裁决行为不能完全视同对普通民事纠纷的裁决，如果救济机构不具有独立性，一方面行政主体可以运用手中的权力干涉救济机构对案件的正常处理，或者救济机构本身就没有站在公正的立场上，使案件处理偏袒拆迁方;另一方面即使案件得到正常处理，被拆迁一方也心存疑虑。在我国当前，房屋拆迁裁决机构和人员的独立性远不够充分。新拆迁条例对裁决机构和人员独立性的规定几近于无，其它法律、法规也未作任何规定。一些地方裁决机构从形式上独立于作出拆迁决定的行政机关，但本质上裁决机构的人员毫无独立性可言，而一些地方甚至表面的独立都没有。由于现行裁决机构和人员毫无独立意志和主体地位，裁决机构与作出行政行为机关的利害关系又十分紧密，甚至意志是同一的，这实际上就等于自己当自己案件的裁判法官。此外，尽管学者们都没有明确提出一个命题，即要保证裁决机构独立性必须确保相应的裁决权由固定的机构行使，但笔者坚信这一命题在司法实践中没有人反对。因为“一锤子买卖式”的裁决，类似于市场交易行为，临时裁决机构为“今后便于开展工作”，很难保持其独立意志。前面已谈及，目前我国法律并没有规定房屋拆迁裁决的固定行使机构，这也很难保证机构的独立性。这里暂且提出问题，至于怎样实现机构独立则是后文需要进一步论述的。
二是程序上未提供给当事人充分公开的博弈平台。公开是现代法律救济活动的一项基本原则。公开原则是指法律救济活动应当公开进行，救济案件的受理、审理、裁决等一切活动，都应该尽可能地向当事人、公众及社会舆论公开，使社会各界了解法律救济活动的具体情况。这样可以有效地防止法律救济活动中的暗箱操作，避免因暗箱操作而可能导致的腐败现象，增强公众对法律救济的信任度。10要保证公开性就要建立一定的博弈平台，也就是通常所谓之载体。博弈本是经济学之概念，但在上世纪90年代以来却被广泛运用于法律领域。借助博弈论的分析工具，我们发现几乎所有的裁决过程中都存在着样式各异的博弈。“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了。”11行政过程越深，提供给行政主体与相对方博弈的平台就越大，越有利于双方全面展示各自的规范信息与事实信息，从而也越有利于保证博弈结果的公正性，更有助于合意的形成，更有可能实现或接近最优均衡;而且，行政过程中相对方参与的深度、或者说与行政主体进行正面较量机会的大小，其意义并不限于实体正义，它还体现了行政主体对于相对方人格尊严的尊重以及行政过程对于程序正义的崇尚。12一般认为，在对当事人的重大权益作出裁决前最重要的博弈平台就是听证。广义上的听证包括立法、司法和行政听证三种形式;司法听证事实上就是法院审理案件的程序;行政听证要求行政机关作出影响行政相对人重要权益前有义务告知相对人获得听证的权利。13听证程序渊源于英国古老的“自然公正原则”，它包括两个最基本的程序规则：A任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为他自己申辩和防卫的权利;B任何人或团体不能作为自己案件的法官。14前一个程序规则就是听证。在美国，听证不仅是普通法上的一个重要原则，而且也是宪法正当法律程序条款的要求。正当法律程序的意义就是公正行使权力，行政机关作出对当事人不利的决定时必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。15在大陆法国家，依法治国理论，特别是依法行政理论的完善，为这些国家的行政听证制度提供了法理基础。如德国，行政机关在作出设负担行政行为之前对相对人的听证具有特殊意义(行政程序法第28条)。16反观我国建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，只有两个条文规定了听证程序。规程第7条规定：“未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证，具体标准、程序由省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定。”第18条规定：“房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。”很明显，规程对受理前的听证(存在条件限制)和行政强制拆迁前的听证作了规定。规程第10条规定：“房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：(一)向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利;(二)审核相关资料、程序的合法性;(三)组织当事人调解;(四)核实补偿安置标准;(五)经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书;达不成一致意见的，房屋拆迁管理部门应当作出书面裁决;部分事项达成一致意见的，裁决时应当予以确认;书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。”不难看出，规程在最关键的裁决审理程序上并未规定听证程序，而房屋拆迁涉及当事人重大利益，本应保证当事人的听证权利，规程规定的缺失是一个很明显的不足点。[page]
三是拆迁裁决在实践中没有最大限度地维护实体公正。公正原则是指救济机关在行使救济权时应当公正地对待双方的当事人，不能有所偏袒。裁决机关的救济活动不仅应当是合法的，而且应当是公正的，即应当在合法性的前提下尽可能做到合理、充分、无偏私。在行政救济领域中对救济机关提出公正要求，是符合我国行政管理活动向高层次发展的时代要求的。17实体裁决的公正性与多种因素有关，但最关键的还是裁决机构公正行使权力。但权力具有非平等性，以命令与服从构成的轨迹运行，它意味着权力关系中的一方对另一方的支配。18权力又具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化的现象，权力由此而演化为权力资本。19由于权力资本的增值功能，权力腐败便不可避免。权力自身的扩张性、侵略性、腐蚀性等特点，往往会使任何一种不受监控的权力最终都将成为社会的毒瘤，进而危及到整个社会。20权力运作过程一旦失控，并在不规范的轨道上运行，就可能使政府权力超越法律无限彭胀，损害社会大众利益。法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。从事务的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”房屋拆迁中，由于拆迁决定权与裁决权常常集中于同一行政机构，失去了权力对权力的制约。我国现行土地征用制度实际上使政府在土地征用领域成为了“无限政府”，其危害是严重的。21在“无限政府”下，拆迁裁决不公正表现得十分突出。其主要表现在以下几个方面：
1、裁决中违法拆迁普遍得到支持。根据拆迁法规、规章规定，需要拆迁房屋的单位，必须经过计划部门立项，且依法取得土地批准文件、建设用地规划许可证和房屋拆迁许可证后，才可以拆迁。实践中，相当多的拆迁人拆迁时未办理计划立项、土地批准手续或办理有关手续不合法。有的在没有取得有效建设项目批准文件前即获得建设用地规划许可证，用地不合法;有的没有取得建设项目批准文件即获得拆迁许可证，拆迁不合法。而这些违法行为在所谓“公共利益”的保护伞下，在行政裁决程序中普遍得到支持。如海安县法院在审理一起与房屋拆迁有关的行政诉讼案件中发现，建设局在颁发拆迁许可的许多前置条件都不具备的情况下，向一工贸园区颁发了拆迁许可证，其中土地征用手续只有国土资源局的一份正在办理过程中的证明。按照通常情况，裁决机构应在审查中否定拆迁许可证合法性。但裁决机构考虑该不合法的拆迁工程已接近尾声，如果裁决中不支持行政机关，整个拆迁工程就要推翻重来，社会负面影响巨大。裁决机构在要求建设局补齐手续的基础上，仍裁决支持了拆迁许可行为。对于一部分在拆迁行政程序中出现的所谓瑕疵，以“三个不明显”实施裁决，即对不明显缺乏事实依据、不明显缺乏法律依据、不明显损害相对人合法权益的拆迁行为通常予以支持。
2、补偿裁决中未真正体现补偿的市场化原则。新拆迁条例第二十条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”这一条款确定了拆迁补偿的市场化原则。最新公布的物权法草案也同样明确了拆迁补偿的市场化原则。但是，各地与拆迁有关的地方性法规、政府规章以及规范文件，却往往将该市场化补偿原则异化为行政机关的单方定价，政府在城市房屋拆迁管理工作中扮演“家长”角色。目前通行的作法是政府通过规章或其他规范性文件规定拆迁房屋的土地及房屋补偿标准。不同级别的土地补偿不同的地价，而房屋的具体补偿也有规定。因此，《条例》所规定的市场评估方式形同虚设，很多地方的拆迁补偿确定也根本不需要中介机构的参与。而且，根据政府确认的被拆迁房屋明细清单即可获得拆迁补偿数额，中介机构参与评估也无多大作用。更有一些地方政府出台的拆迁标准多年不变，与近几年大幅上涨的房地产市场价格存在较大差距。有的地方一年只制定一个标准，但年内数次房价变动的情况却不考虑。虽然从表面上看，绝大多数地方进行拆迁时都对房屋进行了评估，但地价评估标准没有准确地反映土地价值，没有随着市场房价的变化进行及时调整，补偿标准跟不上房价的波动，导致矛盾激化。如苏州市观前街地区2004年商品房价格已达5000元/平方米左右，而该市2003年8月10日制定的该地区拆迁补偿价只有2100元，两者差距甚远，被拆迁人意见很大。22拆迁裁决实践中，政府单方所定补偿价格实际上成了真正的裁决依据，市场评估形同虚设，几乎没有一例否定政府单方定价的裁决。
3、裁决中将商业开发与公共利益拆迁混为一谈。在所有的城市房屋拆迁行政裁决案件中，多数的拆迁都冠有“旧城改造”、“城市绿化”、“公益事业”等美名，然而真正的公共利益拆迁却是少数。实际上是开发商与一些政府部门一起，假借“公共利益”之名、行商业开发之实。有些开发商利用拆迁行政主管部门的权力，大搞商业开发，谋取高额利润，政府部门也从中得到“好处”，结果是开发商与政府主管部门从中受益，使被拆迁人的合法权益受到严重损害。大多数情况的结果是，政府低价购地，高价出售，转手获利，在旧城改造中牺牲群众利益，换来城市形象和政府手头的宽裕。然而，城市居民的房产往往是一个家庭的命脉，它承载的东西太多，一座房子被拆除，很容易引发“家庭地震”和社会冲突，影响社会稳定。但在现行的拆迁裁决却没有严格区分商业开发与公益拆迁，使商业开发与公益拆迁得到同等对待，严重损害公众利益，裁决的公正性无从谈起。
