摘要：随着我国改革开放的深入和经济的发展，国际技术贸易量增多，技术人员流动频繁；现实中泄露商业秘密的现象层出不穷，而立法的滞后，难以对商业经济进行有效的保护。特别是实行经济运行体制以来，侵害商业秘密的行为相当普遍，既严重损害业秘密权利人的合法利益，也扰乱了社会主义市场经济秩序，破坏了公平竞争的法律环境。我国已在商业秘密保护方面做了大量的工作,颁布了一系列法律法规,对商业秘密的保护起到了很大盼作用；但这种不正当竞争法为龙头的商业秘密法律体系，仍然存在着许多不足之处，具体来说，就是商业秘密的法律地位不明确；对于立案标准、案件管辖、价值的评估、政府的主管机关及其他公务人员的守密责任等均未作规定而导致法律的操作性不强；过于分散、在民事诉讼法、反不正当竞争法、刑法等法律法规中，称谓不统一，概念比较混乱，这造成适用法律的混乱；主观恶性、社会危害性不同的侵犯商业秘密犯罪行为规定在同一法条中，导致违背罪行相适应原则。对商业秘密保护进行单独立法，这种方法已经成为国际上的一种趋势,必须尽快制定统一的商业秘密保护法，并在立法中对商业秘密保护的立法宗旨、主体的范围、关于定义条款、关于商业秘密的权利主体及其归属、关于竞业禁止问题、侵犯商业秘密行为的定义进行明确界定。同时，对刑法中侵犯商业秘密罪的主观要件、客观要件、客体要件作出合理、科学的立法，平衡个人利益和社会整体利益，
第一章 商业秘密的定义及特征
第一节 商业秘密的概念
人类的智力创造活动同人类的自身的历史一样古老。在漫长的历史发展过程中，发明创造对人类社会的发展作出了重大贡献，我国古代的神话传说和四大发明都充分说明了这点。但是，在进入资本主义社会以前，由于社会尚处于自然经济状态，发明创造在社会经济中的作用还没有充分显示出来，发明人、创造人也还没能形成一个足以影响社会、促使社会承认自己权利的群体，因而也就不可能产生保护发明创造的法律。
随着信息化的发展，商业秘密（Trade Secret）这一概念在各种媒体上出现的频率越来越高，大多数国家都已经承认并接受了“商业秘密”这一法律术语。尽管目前各国法律对商业秘密的定义还不尽相同，但是在经济全球化的背景下，商业秘密的国际保护变得越来越重要，各国关于商业秘密的定义相互影响，具有了很大的趋同性。
美国《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secrets Act,简称UTSA)第1条第4款对商业秘密的界定为：“商业秘密是包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息，该信息（1）可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值，而且尚未被公众所知悉，也未被他人以正当的方法所确知；（2）持有人在合理状态下，已尽到维护其秘密性的努力。”
日本于1990年修订了《不正当竞争防止法》，增加了对商业秘密的保护规定，其中第1条第1款第3项规定，商业秘密是指作为商业秘密进行管理，尚未公知的生产方法、销售方法，及其他对经营活动有用的技术上的或经营上的情报。德国的《反不正当竞争法》回避了对商业秘密的定义，但按照德国联邦法院及学者的见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关并尚未公开的信息[1]。
早在二十世纪六十年代，有关国际组织和国际公约就对商业秘密有了明确规定。1991年关贸总协定《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)，对商业秘密作了专章规定，将商业秘密规定为自然人、法人、政府或政府性机构的“未披露的信息”。并规定了该信息应符合以下条件：（1）在某种意义上应当是保密的，即其整体或者确切的内容或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；（2）由于是保密的，因而具有商业价值；（3）合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。
在我国，商业秘密作为一个法律术语最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中，但该法并没有对商业秘密的概念做出界定。我国对商业秘密相对完整的定义是1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》第10条之规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
第二节 商业秘密的特征
从各国立法实践可以看出，虽然各国法律对商业秘密定义的表述不尽相同，但实质上已经形成了一定的共识，即商业秘密至少应具备以下三个特征：
第一，商业秘密不为公众所知悉，即商业秘密的“秘密性”。秘密性是商业秘密的内核，也是商业秘密的生命[2]。它是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件，也是商业秘密与专利技术（通过公开换取专有权以便在有限时期内维持其价值）最显著的区别。“不为公众所知悉”是确定商业秘密的秘密性的客观标准，也就是说，商业秘密在客观上没有被公众所了解或没有进入公共领域，只能为一个或一个以上的特定的人所掌握。至于达到何种程度才算“不为公众所知悉”，各国法律均没有明确规定，一般须根据每个案件的具体情况来确定。在美国，法院一般根据以下因素来确定商业秘密是否己丧失秘密性：(l)在多大程度上该商业秘密已为外界所知悉；(2)在多大范围内该商业秘密已为雇员所知悉；(3)为保守该商业秘密所采取的保密措施；(4)该商业秘密的价值及其对竞争者的价值；(5)为发展该商业秘密所花费的金额；(6)取得该商业秘密的难易程度[3]。值得注意的是，商业秘密的秘密性是相对的。首先，应对“公众”作相对性的理解，即公众不是指所有的自然人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。也就是说不要求绝对的秘密性，只要求该信息不是通常与其打交道的圈子里的人们普遍知悉或容易获得。此种理解与TRIPS第39条将秘密性规定为“未被通常从事信息工作的人普遍所知或容易获得”相一致，也与我国《反不正当竞争法》的调整范围相吻合。其次，商业秘密拥有人对商业秘密享有的是一种非独占性的权利，即权利人不能禁止他人通过合法的形式与途径使用与自己相同的商业秘密。因此，“应承认数个同一内容的商业秘密合法持有人分别享有独立的产权，允许商业秘密权人充分占有、使用、收益、处分各自的商业秘密[4]。”[page]
第二，商业秘密具有经济价值，即商业秘密的“价值性”。也就是说权利人因持有商业秘密而能比不知道或未使用该商业秘密的竞业者获得更多现实或潜在的经济利益和竞争优势。例如，新型工艺可以节省成本、提高产品质量；有价值的市场研究信息可以减少投资风险； “祖传秘方”、“家传秘诀”可以使商品具有特别优化的功能、上乘的质量或特别抢眼的外观，使权利人以此保持在市场上的优势地位等等。甚至包括失败的试验报告、数据等，虽然不能为权利人创造正面的经济利益，但如果被他人获得，他人就可以避免作同样的试验，从而节约产品开发的成本，节省试验的时间，因而取得竞争的优势。可见，商业秘密的价值性是保护商业秘密的根本原因。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺，而权利人对商业秘密的维护、国家法律对商业秘密的保护，其最终目的也在于维护或谋求经济上的利益。另外，具有经济价值并不意味着只有已经运用于商业上的信息才受法律保护。一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也是属于商业秘密范畴的。所以，判断商业秘密的价值性须用动态的、发展的眼光来分析，而不能仅局限于当前是否已商用化，也不能以该企业的赢利或亏损来衡量，对于商业秘密的保护不仅限于有现实价值的信息，也包括具有潜在价值的信息。
第三，商业秘密权利人采取了一定的保密措施，即商业秘密的“保密性”。也就是为了防止商业秘密被他人知悉或窃用，维护其秘密的长久性，权利人采取了一定的保密措施，使他人无法通过非正当的途径和方式获得该秘密。首先，“要求商业秘密的持有人和所有人必须对其商业秘密有主观的保密意愿，即必须意识到自己所掌握和使用的商业秘密是一项尚未被公众所知悉并具有重要的经济价值”。[5]其次，要求权利人采取合理的保密措施，可以是行政措施、技术措施和法律措施。一般认为，保密措施包括三个方面：一是建立内部保密制度，如制定企业保密规则、与雇员签订保密协议等。二是明确地告知接触某项信息的人该信息是保密的，如在资料的醒目位置标明密级、与合同对方签订缔约保密协议等等。三是让无权接触该信息的人不能或难以接触到该信息。这一方面的保密措施包括采用密码柜、门禁系统、指纹锁等硬件设施防止他人越权接触或者采取数据加密、密码设定、密钥管理、数字签名、身份认证、防火墙等技术手段对网络信息的访问和传输进行限制等。
我国目前对权利人采取保密措施的具体要求未做出明确的规定,在TRIPS第39条和世界知识产权组织颁布的《反不正当竞争示范法》中规定为“合理保密措施”、“根据情况采取了合理的保密措施”。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当和有效的。世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：(权利人)努力的程度、保持秘密信息的花费、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。目前的司法实践对这点的要求普遍比较宽松，只要求在普通人看来，企业所采取的措施是为了防止第三人得知，且该措施对现己掌握了商业秘密的人有一定的拘束性，一般都能认定为采取了保密措施。
第二章 商业秘密保护的历程
第一节、原始形态的商业秘密
早在奴隶和封建社会，人们就认识到生产、生活中的绝技、经验、工艺方法或某种配方，一旦处于秘密状态，为已独占，就可以使自己在生存与发展的竞争中占据一定的优势地位，为自己或家族带来财富和利益。一些“祖传秘方”、“家传绝技”、“绝活”等就是商业秘密的初始形态。由于当时的生产以手工生产为主，所以商业秘密主要表现为技术诀窍。古代的商业秘密主要是通过父子相承、世代相传等家族自我保护手段来严格禁止将家族的商业秘密外传，以便家族的生产在竞争中处于优势地位。如闻名遐迩的“云南白药”，几百年来此秘方一直是其家族的商业秘密，直到1949年该家族将此商业秘密贡献给国家[6]。许多家族为了保守商业秘密，还存在着诸如“传媳不传女”的规则，因为女儿出嫁后往往会离开自己原来的家庭。这种家族保密制度为什么会出现并持续存在呢？诺思引用Sugden的解释是：“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利[7]。”的确，保密是一种协作，参加者的目的是要使自己的收益最大化。作为家庭成员，保密是增长家族和家庭财富的手段，无论对自己还是对后代都是有利的。但这一时期，私有制及商品经济还不发达，生产力相对较低，人们的竞争意识尚处于萌芽阶段，以私有财富的形式出现的商业秘密主要是处于一种自我保护的自然状态，是当事人持有的一种法外利益。
由法律决定并通过法律认可和保护的某种利益才是真正意义上的法律权利[8]。所以，严格地说，古代的商业秘密权不是真正意义上的法律权利，而只是一种自然权利或道德权利，是声称应受自然正义和道义原则承认和保护的各种要求。
第二节、商业秘密由法外利益步入法权利益
商业秘密真正开始受到法律保护、从法外利益步入法权利益的时间是19世纪。最早给予商业秘密法律保护的国家是英国和美国。1820年英国衡平法院核准了一项使用和泄露商业秘密的禁令，不久，美国即在1837年审理Vickey诉Weich一案时继受了英国的商业秘密保护制度[9]。是什么原因使商业秘密的自我保护制度在19世纪发展成为法律保护制度的呢？有学者认为，一种新的法律关系、权利义务的出现必须具备三个条件：一是道德基础，二是利益要求，三是生产力等现实可能[10]。由此我们发现，商业秘密法律保护制度在十九世纪产生并非偶然。在人类社会的早期，由于生产力水平比较低，人们只能依靠体力和简单的工具谋求生存，所以早期的商业秘密也仅仅是人们在农业及手工作坊的实践中获得的、有意识加以保密的生产工艺诀窍、技能等经验。而第一次工业革命以后的大机器生产、规模经济、大市场（尤其是发展到后来的国际性市场）使企业的生产能力、产品销售范围大大扩张，商业竞争日趋激烈，技术诀窍、营销策略等商业秘密日益成为经营者，特别是提供相同或相似产品或服务的经营者参与市场竞争的重要武器。一方面，经营者不断积累生产和经营经验，不惜花费大量人力、物财力开发商业秘密，并想尽办法保守它，以期获得长期的竞争优势。另一方面有的竞争对手不顾诚实信用、公平交易的商业道德，不择手段、千方百计的窃取对手的商业秘密，很快就能一本万利，挤垮商业秘密权利人。于是窃密者有之，挖角者泛滥，如果听任这种恶劣的、无序的商业风气横行，结果必定使社会商业环境趋于恶化，正常的信息交易无法进行，不会有人再潜心于新技术的开发，严重损害社会秩序的正常发展。为避免这一结果的出现，仅靠商业秘密权利人的自我保护已无济于事，只有借助法律的力量来制止这种侵犯商业秘密的不正当行为。[page]
商业秘密是伴随着竞争而产生的，当竞争的加剧使商业秘密侵权严重违背商业道德和公共利益，成为一个不可忽视的社会问题时，就需要以法律的手段来加以公正的规范。
第三节、商业秘密进入法制化、全球化的轨道
20世纪是世界范围内商业秘密法律保护制度不断发展和完善的一个世纪。由于社会化大生产及国际经济技术贸易的空前发展，高新技术的大量涌现，商业秘密在竞争中的地位日益突出。截止20世纪末，世界上各主要国家都建立起自己的商业秘密法律保护制度，我国也于1990年前后着手商业秘密法律保护体系的构建并已取得很大成就。不仅如此，为与经济知识化和全球化的大潮流相适应，在一些西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力下，20世纪下半叶，一些国际公约陆续对商业秘密法律保护做出了规定，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势，而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）对商业秘密的界定则把这一趋势推向了高潮。
第三章 商业秘密刑法保护的现状及完善
商业秘密对于经营者的意义是非常重要的，可以说拥有了商业秘密，也就拥有了现实的或潜在的市场竞争优势，但是，那些具有很高价值的商业秘密成为他人觊觎的对象，一些企业为了迅速取得竞争优势，获取高额利润，免去庞大的科研投入，采用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；也有一些科研技术人才为了获取高薪、住房等，利用自己在原单位获得的技术、信息为新单位服务，不仅严重损害了原单位的财产利益，而且严重干扰了正常的市场竞争秩序。
70年代，美国派克公司的两名副总裁来华，他们便携带摄像机，在众目睽睽之下，把中国名牌钢笔“英雄”、“金星”的抛光技术中所使用的抛光机的结构及运作拍下全套录像，使我国钢笔生产中的单项领先技术不再领先。
80年代，一批日本造纸专家自称为旅游者，参观了安徽的宣纸厂，并把造纸工艺流程录了像，这样。我们世代相传的古老的工艺就被别人一分钱不花地拿走了。据说日本专家回国后，对我们的工艺进行研究，使它能用机械化大规模生产。同样的事情也发生在景泰蓝制造工艺上[11]。
2002年6月，曾在河南少林汽车服务有限公司任副总经理、总工程师的王兴甫，应聘担任山东聊城中通客车股份有限公司总工程师，被河南省荥阳市法院以侵犯商业秘密罪，一审判处有期徒刑3年。
20O2年8月5日，郑州市中原区法院审结了因跳槽引发的被告人罗昊侵犯商业秘密罪、职务侵占罪、盗窃罪案，一审判处有期徒刑8年，并处罚金7万元。
商业秘密作为一个法律术语，我国最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中，最高人民法院在“关于执行《民事诉讼法》的意见中”，指出“商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等，包括生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的秘密”。1991年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一次出现了商业秘密的概念。1992年1月12日，中美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录，规定了对商业秘密的保护。1993年的《反不正当竞争法》第10条、第20条和第25条首先规定了商业秘密的问题。1995年国家工商行政管理局也发布实行了《关于禁止侵商业秘密的若干规定》。
仅仅依靠经济和行政手段已不能适应新形势的需要，而适用刑事手段加以保护的，仅限于部分视为国家秘密的商业秘密。由于原刑法颁布施行时，这类犯罪的有些情况尚未暴露，也未显现如今的危害程度，原刑法对这类犯罪没有明确规定。这就要求立法机关必须依据社会政治、经济、文化的发展，对刑法进行修改和补充，以适应惩治和打击这类犯罪的需要。全国人大常委会为了鼓励公平竞争，激励科技创新，强化商业道德，维护社会主义市场经济秩序，在总结实践经验和借鉴外国有益的立法成果的基础上，在1997年《刑法》中增设了“侵犯商业秘密罪”，这对于加强对不同所有制、不同类型企业商业秘密的保护，加快知识产权保护的脱胎换骨过程，推动我国从“肢体经济”向“头脑经济”发展、加快以“信息化带动工业化”的进程，具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。
第一节、我国侵犯商业秘密罪案件的特点
随着科学技术的发展，侵犯商业秘密犯罪的案件也呈现出了多样化、科技化等诸多特点。
1、发案量逐年增高
随着市场经济体制的建立，多种经营形式的并存，企业自身利益日趋突出，企业间的竞争逐渐加剧。企业为了增强自身实力，从注重财产积累逐步过渡到科技兴企。市场竞争就是人才竞争、就是技术竞争，于是，违反市场规则，投机取巧，利用种种非法手段窃取他人商业秘密的案件呈逐年上升的趋势。
2、单位犯罪比例大
单位犯罪人由于具有自然人无法比拟的财力、物力、人力、信息网及社会关系网，能够迅速搜集到可供利用的商业秘密，并将该秘密在短时间就跨越数省、遍及全国甚至跨国界的销售和利用，由此给权利人和社会经济秩序造成巨大损害。
3、损失越来越大
在当前科学技术日新月异的今天，类似技术工艺会越来越多，它们一旦被侵犯，所造成的经济损失和社会影响也势必难以估量。企业投入科研的成本也往往很高，技术秘密遭受侵犯，不仅损害了其直接经济利益和竞争优势，而且使其前期投入难以收回。从司法实践中看，诉讼标的少则几十万、几百万元，多则上千万元。
4、内部人犯罪较多
侵犯商业秘密罪的犯罪主体一般均为商业秘密权利人内部掌握或知悉商业秘密的有关人员，如企业的高级管理人员、工程技术人员，以及所有出入机密场所的工人或勤杂人员，从事使用或生产企业商业秘密的一切人员，这些人员接触商业秘密的机会比较多，他们有的自己办公司，或是受高薪、住房等条件的诱惑加入合资企业、私营企业的行列，导致了大量的商业秘密随着科技人员的跳槽而泄密。硅谷高科技公司最通常的方式就是从竞争对手手中挖角。
5、犯罪手段推陈出新
现代商战持续升温，商家也越来越懂得了“最大限度保守自己的商业秘密，最大限度地得到他人的商业秘密”的重要性，为了获取他人的商业秘密，犯罪手段也推陈出新，如利用窃听器窃听商业秘密权利人的谈话；利用红外线摄影，偷拍他人生产现场场景；利用电脑网络攻入他人计算机中心窃取秘密；还有经济间谍等等。[page]
6、追求经济利益的占绝对数量
柏拉图认为“金钱是许多犯罪的原因”；马克思认为“一旦有适当的利润，资本的胆子就大起来。如果有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就感践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒着绞首的危险[12]”；获取超常的需要和无限的金钱，这种极端膨胀的物欲，是侵犯商业秘密罪的原发动因。
第二节、中外侵犯商业秘密罪的刑事立法比较
从国外立法看，保护商业秘密首先是《刑法》迈出了第一步，然后才是泄露、盗用、披露他人商业秘密行为的民事责任追究制度获得进一步的发展[13]。
在以下两个时期，刑法对商业秘密的保护特别重视：
第一次工业革命时期。工业革命在世界范围内引起国与国之间的经济竞争，商业秘密的财产性质和它带来的竞争优势迅速引起工业各国的注意。英国工业革命早于其他国家，具有工业技术上的优势，为了保护竞争优势，在18世纪，就利用刑事手段保护商业秘密，禁止将技术秘密输出国外，特别禁止诱使英国技术工人到外国就业。按照英国当时的法律规定，对引诱者和被引诱者均处以刑罚，包括拘禁和罚款。
第二次科技革命期间。二战后科技革命飞速发展，给西方发达国家带来了巨大的经济效益和社会效益。由于高科技研究需要投入大量的人力、物力和财力，科技成果流失给科研机构带来了巨大损失。二十世纪八十年代以来，窃取他人商业秘密的行为已遍及全球。如据美国马里兰商业管理中心估计，由于商业秘密犯罪，美国每年蒙受的经济损失，高达50O亿美元以上；法国某杂志载称，法国1992年因商业秘密犯罪蒙受的损失在100亿法郎以上[14]。德国宇航公司、西门子公司、拜耳、莱茵冶金集团等大企业，一再成为美国和欧洲其他国家情报机构的进攻目标，外国间谍活动给他们造成的损失至少在100亿马克以上。德国保安顾问联合会主席马切克估计，经济间谍活动使德国至少损失了5万个工作岗位[15]。因此，用刑法手段保护技术秘密再次提上日程，并成为世界各国刑法研究的一个重要内容。
对于侵犯商业秘密的行为，有的国家和地区将商业秘密视为一种财产，利用规定传统财产犯罪的罪名处罚侵犯商业秘密行为。我国台湾根据不同情况分别定罪[16] (1)泄漏业务上工商秘密罪或者泄漏职务上工商秘密罪 (2)盗窃罪 (3)侵占罪 (4)背信罪 (5)公平交易法规定的犯罪。
在把侵犯商业秘密行为规定独立犯罪的国家中，具体设立的罪名也不尽相同：
美国《1996年经济间谍法》对于侵犯营业秘密的行为规定了经济间谍罪和窃取工农业秘密罪两个罪名[17]。
德国《反不正当竞争法》第l7条规定了泄露业务或者营业秘密罪，第l8条规定了使用样品罪，第20条规定了引诱和自愿泄密罪[18]。
另外，德国《刑法典》第202条a规定，非法为自己或者他人探知不属于自己的经特别保密的数据的行为；第203条规定了因各种身份而被告知或者知悉他人的秘密，尤其是私生活或企业、商业秘密，未经授权而加以泄露的行为；第204条规定，第203条的规定应为他人保密之人，未经授权而利用他人的秘密，尤其是企业或商业秘密的行为，对于上述行为规定了不同的刑罚。
瑞士《刑法典》第162条规定：“泄露依法令或契约应保守之制造上或业务上之秘密，或为自己之利益而泄露，而经提出告诉者，处轻惩役或罚金。”
法国《刑法典》规定，任何董事、职员或工人向外国人或侨居国外的法国国民传递或企图传递其受雇工厂的秘密者，处以2—5年徒刑，并科处1800--7200法郎的罚金。另外，有关商业秘密的案件，在司法中还可以比照“破坏信用罪”、“盗窃罪”进行定罪量刑。
意大利《刑法》中规定，泄露因其身份、职务、职业或技术关系而知悉的科学发现、发明或产业方法等应保守秘密的知识，为自己或他人的利益使用的，处2年以下有期徒刑。
墨西哥《促进和保护知识产权法》第223条规定：凡未经工商秘密持有人同意，为自己或者第三方获取经济利益，或为了达到损害工商秘密所有人的目的，向第三方泄露工商秘密，或者盗用他人工商秘密，非法使用他人工商秘密的，处2年以上6年以下监禁，可以并处罚金。
随着各国有关商业秘密立法的发展，国际社会也将商业秘密的保护问题提到了日程。如在《与贸易有关的知识产权协议》中对未披露信息的保护进行了规定，要求缔约国应在其国内立法中为自然人和法人提供法律手段，使其防止他们所控制的信息在没有得到他们同意的条件下，被别人以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用。并对“未披露信息”的特定内涵进行了明确。
我国刑法保护商业秘密最早源于对国家秘密的保护。1979年《刑法》第186条规定对国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密的行为进行处罚；1988年9月5日《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》规定对为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的行为进行处罚。上述国家秘密(机密)中，如有的科学技术秘密事项可能同时也符合商业秘密的条件而成为商业秘密，这样，对于侵犯这类商业秘密的行为，就可以按照上述的规定定罪处罚。
1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定了对盗窃重要技术成果行为的处罚，重要技术成果有的就属于商业秘密，因此，对于盗窃他人的重要科技成果(商业秘密)的，可以按照盗窃罪定罪处罚。
1994年6月l7日，最高人民检察院、国家科委发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第5条规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”
l994年9月29日最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》再一次明确规定，对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。
随着社会经济条件的变化，为了维护市场经济条件下的公平竞争，1997年《刑法》第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取秘密的。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。[page]
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
这一规定，进一步完善了我国商业秘密保护制度，使民间商业秘密得到法律的有力保护。
第三节、对我国刑法商业秘密保护制度的基本评价
尽管目前我国已在商业秘密保护颁布了一系列法律法规,但这种不正当竞争法为龙头的商业秘密法律体系，仍然存在着许多不足之处：
1、罪名单一
我国1997年新修订刑法只规定了侵犯商业秘密罪一个罪名，但侵犯商业秘密犯罪是一种崭新的犯罪类型，其犯罪形式随生物技术、电子技术、计算机网络技术的发展而发生变化，现有的罪名不能完全适应商业秘密保护的需要，不能完全包括侵犯商业秘密的情况。
2、司法机关存在着认识上的偏差
有的执法人员对侵犯商业秘密违法犯罪的行为的社会危害性存在模糊认识，更有少数地方官员出于经济利益的地方保护主义等原因，对犯罪行为持纵容、包庇态度,对于侵犯商业秘密这样的“文明犯罪”关注不够。长期以来，司机关内部并未因为商业秘密所涉及的专业性较强而针对此类犯罪配备专门的人员。如何合理计算侵犯商业秘密的行为对权利人所造成的损失是一个复杂的问题，司法机关内部认识也不同，影响司法目标的实现。
3、法律的操作性不强
商业秘密侵权案件现已明显呈现出数量多、处理难度大的问题，而法律规定过于原则，对于立案标准、案件管辖、证据标准、侦查方法、诉讼程序、价值的评估、政府的主管机关及其他公务人员的守密责任等均未作规定，因而缺乏可操作性。
4、商业秘密的法律地位不明确
虽然实践中已将商业秘密作为一项财产来认定和保护，但商业秘密在法律上的地位仍未明确,商业秘密是否是财产仍有分歧。《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业秘密及侵权方式的规定相同之外，其他法律法规与此极不一致且界定的范围过小。作为我国准民事法典的《民法通则》中竟没有商业秘密保护的规定，更没有规定商业秘密的财产权属性。
5、规定过于分散
我国对于商业秘密的保护体现在民事诉讼法、反不正当竞争法、刑法等法律法规中，不仅称谓不统一，概念比较混乱，而且不同的法律是从不同的角度对商业秘密进行调整，所以在商业秘密的范围上有很大的差异。多部法律调整一个对象，这造成适用法律的混乱。
6、处罚了不当罚的行为
我国《刑法》219条1款3项规定泄露商业秘密行为的刑事可罚性首先在于该行为给权利人造成了某种损失，但由于行为人与权利人之间存在合同上的保密约定，而合同交易本身具有可预测性，违约行为及后果是双方可以预见的，合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式（如损害赔偿义务、违约金等）有效保护自己利益并惩罚违约方，有损失的存在就处以刑罚处罚并不合理；另外，刑事可罚性的另一根据在于其对保密义务的违反。在中外刑法中，都是对违反法律直接赋予具有特殊身份主体明确的法定义务给予刑罚处罚。而从我国刑法规定来看，泄露商业秘密行为本质上是一种违约行为，是对债的违反，双方违反基于自愿、平等原则成立的合同，一般只承担民事责任，刑法将民事违约行为予以犯罪化，给予刑罚处罚，违背了现代刑法的辅助性和补充性准则。
7、违背了市场经济的基本价值取向
刑法对侵犯商业秘密罪的打击与控制实质上是国家通过行使刑罚权干预（或者说管理）市场经济活动的特殊形式。其特殊性在于：第一，它是通过限制或剥夺个体的经济活动自由达到维护整体经济秩序的目的；第二，由于刑罚的强制性、严厉性和最后手段性，刑法规范体现出一个社会对个体行为的最后容忍度，是为个体的自由行为划定最后界限。市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化、正常化、更强调市场主体经济活动的自由。“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束缚人们的想象力和创造性 [19]”，刑法在控制经济犯罪过程中也在束缚经济自由，我国《刑法》219条1款3项规定显然有悖于市场经济的基本价值取向。
8、放纵了违反法定保密业务的人员
在现实生活中，存在大量因职务或业务原因而接触权利人商业秘密的情形，前者如税务官员、证券市场监管官员，后者如律师、会计师等，这些行为人（尤其是前一类人员）在履行其职务或业务时更方便知悉权利人商业秘密。这些人员故意泄露所知悉的权利人的商业秘密，其主观恶性大于普通民事活动中对合同约定义务的违背，其刑事可罚性要明显强于现行刑法规定的泄露商业秘密行为。而我国现行刑法囿于罪刑法定的要求又不能处罚这种事先缺乏保密义务约定的行为，这对权利人的保护显然不利。
9、设置了不合理的刑罚规定
侵犯商业秘密罪的行为主要表现为非法获取行为、非法披露行为、非法使用行为、非法允许他人使用行为。但由于四类行为对行为客体的攻击方式是不同的，其对商业秘密的危害性及其程度是有明显差别的。非法获取行为不仅使权利人的商业秘密丧失秘密性，而且获取秘密的手段本身具有不正当性和非法性，故是危害性最严重的行为；非法披露行为是合法获取商业秘密后而披露，其危害性显然较非法获取行为轻；而间接侵犯商业秘密行为（即第四项）则因其必须以前二项行为的发生为前提，这使它危害性较前两种行为更较。因此，在刑法中应确立不同的犯罪构成模式及其不同的法定刑。
第四节 完善建议
鉴于我国侵犯商业秘密罪存在的上述问题，笔者建议：
1、取消处罚过失性的间接侵害商业秘密行为的规定，对披露商业秘密行为变处罚普通的违反保密约定的行为为处罚违反职务或业务活动形成的法定保密义务的行为；
2、借鉴外国刑法的经验，对非法获取行为可采取行为犯模式，以突出刑法的预防功能和主动性，而对披露商业秘密行为、间接侵害商业秘密行为则采取结果犯模式，对造成同样的损害商业秘密行为、披露商业秘密行为、间接侵害商业秘密行为，其法定刑幅度设置应当由高到低依次减轻。
3、在司法实践中，虽然违反职务或业务活动形成的法定保密义务而泄密的行为有明显刑事可罚性，但在刑法未做明文修改之前不能对其给予刑罚处罚；对具有严重危害性的非法获取行为也应当坚守法律规定的结果犯处罚模式。对于现行刑法规定的违反保密约定披露商业秘密的行为和过失性的间接侵害商业秘密行为，在司法实践中则可以视为行为情节显著轻微危害不大，援引刑法第十三条犯罪定义中具有出罪功能的有关但书的规定，不将其作为犯罪处理。正如张明楷教授指出“当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为依据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外[20]”。[page]
