一、关于确认不侵权案件的受理条件
确认不侵权之诉是一种辅助的非常态的救济手段，实务界对其受理条件一直存有争议。笔者认为，确认不侵权之诉的受理应受到以下条件的严格限制。
（一）原告受到了明确的侵权警告威胁。确认不侵权之诉为有因诉讼，是因为知识产权人或其利害关系人向原告或其利害关系人发布了侵权警告或声明，导致原告实施或即将实施的行为是否侵权不明确，使原告处于不安全、不稳定、危险、受威胁的境况，危及或可能危及其商事利益。原告需要通过诉讼方式来确认其侵权与否，消除这种不稳定、威胁状态。实践中，应注意以下几个问题：
1．侵权警告的发布者与被警告对象为原、被告及其他利害关系人。确认不侵权之诉虽因侵权警告函、声明等引起，但原告、被告与被警告对象、警告函的发布者并不直接对应。适格的原告主要有两种：(1)被警告对象，即警告函直接针对的主体，收到警告函并被要求停止实施某种行为者。(2)虽不是被警告对象但与涉案侵权行为有直接利害关系的第三人。如涉控侵权产品的经销者收到警告函时，涉案产品的生产行为必然受到限制，生产商的利益也必然受到损害，因此，未收到警告函的生产商同样可以作为原告提起确认不侵权之诉。适格的被告也有两种：(1)警告威胁的发布者。(2)未发布警告函的知识产权的权利人或利害关系人。如专利产品的合法销售商认为同业竞争者生产或销售的产品涉嫌侵权而向其发布侵权警告时，同业竞争者可以未发布警告函的专利权人为被告请求确认不侵权。无论是第一种情形还是第二种情形的被告，均应是侵权警告威胁所涉知识产权的权利人或利害关系人，如专利权人、商标权人、著作权人及其被许可人，否则会造成确认不侵权之诉的泛滥，同时也会造成在权利人或利害关系人未参加诉讼的情况下侵权与否已被预决的状况。也就是说，在专利权人发布警告函时，原告不能以专利产品的正当销售商为被告要求确认不侵权。
2．侵权警告威胁的内容明确。侵权警告、声明必须使原告感到威胁存在，因此，其内容除需指明权利人受侵害的知识产权类型、名称外，还应明确原告何种行为侵权以及权利人欲进一步采取措施的表示等。未告知知识产权名称，或者仅告知相关知识产权的存在，或者出于调查侵权的目的而进行相关询问，并未指明原告侵犯了其权利，并无将提起侵权诉讼或采取其他措施的意思表示的，并不产生威胁，不能提起确认不侵权之诉。
3．侵权警告威胁的形式不限。除常见的有警告函、律师声明等形式外，实践中还出现两种形式：一是权利人或其利害关系人申请法院采取诉前临时措施后未在15日内提起侵权之诉；二是权利人或其利害关系人起诉后，又主动撤回起诉等。因为这两种情形下，权利人虽然启动了公力救济程序，但又主动放弃了继续寻求救济，从而使原告的行为侵权与否继续处于不确定状态，影响了原告的生产经营，构成侵权警告威胁。此外，侵权警告威胁既包括通过媒体、新闻发布会等公开警告，也包括直接向原告发出不公开的警告信等。
4．侵权警告威胁必须现实存在。原告的权利或地位并未处于不安或危险境地，威胁是假想的，提起确认不侵权之诉没有意义。此类纠纷因为欠缺诉因和诉的利益，法院不予受理。
（二）知识产权权利人未在合理期间内请求公力救济，包括未向人民法院起诉，或者未请求行政部门处理，或者未就知识产权犯罪行为向公安部门报案。确立该条件的主要理由是：1．确认不侵权之诉毕竟是当事人的一种辅助救济手段，能够通过其他正当途径救济的，应积极引导其通过其他渠道来保护权利，不能鼓励人们广泛使用该制度。在权利人已就涉案侵权纠纷请求人民法院或行政职能部门处理时，原告可以通过其他途径获得救济，对其确认不侵权之诉法院不应受理。2．受到侵权警告威胁的当事人对行政职能部门的处理决定不服的，可以提起行政诉讼来矫正不当的处理决定。因此，允许其提起民事确认不侵权之诉，不仅有违“一事不再理”原则，耗费有限的审判资源，增加当事人的诉讼成本，还有可能造成不同裁判之间的矛盾和冲突，影响司法的权威性和知识产权保护整体效能的发挥。
（三）不提起确认不侵权之诉将使原告合法权益受到或可能受到损害。原告提起确认不侵权之诉，必须有证据表明其受到或可能受到警告威胁的损害，且此种损害与威胁间有因果关系，以此限制原告随意起诉。一般而言，权利人发布侵权警告或声明，或直接向其客户单位发函，不仅会导致原告处于不安、危险或受威胁境地，同时也会使其合法商业利益受到或可能受到损害，威胁其竞争地位。对该条件的把握，只要权利人的警告行为已使原告处于不安、危险、受威胁以及侵权状态不明的境地，原告的利益可能受到侵害即可，并不要求原告利益已经受到现实损害。有时，要求原告举证存在现实损害也十分困难。
二、关于请求确认不侵犯商业秘密纠纷案件的受理
商业秘密明显不同于专利权、商标权、版权，因为专利、商标、版权是明确的、公示于众的，而商业秘密具有秘密性、内容不确定性，有时甚至连权利人也难以明确说清自己商业秘密的内容。因此，商业秘密持有人向他人发出侵权警告声明的，受警告人无从知晓自己的何种技术信息或经营信息侵犯他人何内容的商业秘密，根本无法进行侵权比对，法院也无法作出侵权与否的认定。因此，对于请求确认不侵犯商业秘密纠纷的，法院应慎重决定是否受理，一般不予受理。只有商业秘密持有人在警告函中明确了商业秘密内容和对方侵权行为的具体表现的，法院才可受理受警告人提起的确认侵权之诉。相对应地，权利人也不应当滥用权利，随意发出警告声明，否则应对不当警告承担法律责任。
三、关于诉的吸收与合并审理
原告提起确认不侵权之诉后，作为权利人的被告有时会提起另一诉讼要求确认对方侵权或承担侵权责任。为使两诉的裁判结果相统一，实践中有两种协调和处理模式：一是参照德国司法实务的吸收做法，采用主诉吸收从诉规则，以确认侵权之诉为主诉吸收作为从诉的确认不侵权之诉，确认不侵权之诉即时终结；二是适用民事诉讼管辖中的移送合并审理规则，将在后受理的确认侵权案件移送在先受理确认不侵权案件的法院合并处理。 [page]
笔者认为，在决定是吸收还是合并审理时应视当事人的诉讼请求而定。根据民事诉讼法理论，诉的吸收或合并审理取决于诉的性质、标的。民事诉讼可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉，是原告诉请法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉讼，其目的不在于追究被告侵权的法律责任。法院裁判一般仅仅确认当事人之间存在或不存在一定的民事法律关系，并不判令败诉方承担一定的民事责任。给付之诉，是原告诉请法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。给付之诉成立的前提是内含一个确认之诉，往往需要先行确认一方当事人侵权或享有某种权利等，然后判决确定一方承担损害赔偿责任。因此，就同一法律关系、法律事实同时存在确认之诉和给付之诉时，确认之诉要被吸收和终结。如果存在两个确认之诉或两个给付之诉，则两诉各自独立，法院应当合并审理。根据以上理论，如果确认不侵权之诉为单纯的确认之诉，原告未提出其他给付请求，而确认侵权之诉中权利人提出了赔偿等请求，为给付之诉时，在后的给付之诉要吸收在先的确认不侵权之诉。诉的合并审理适用于下列两种情形：1．确认不侵权之诉与确认侵权之诉均为单纯的确认之诉；2．原告不仅要求确认不侵权、确认侵权，而且分别提出了赔偿损失等不同的给付请求，形式上的确认不侵权之诉、确认侵权之诉已经演变为两个给付之诉。前述两种情形下，两诉为相互牵连的独立诉讼，在不违反时效、级别管辖、专属管辖等规则的前提下，应当将后受理的确认侵权案件移送在先受理确认不侵权案件的法院合并处理。
四、关于对在确认不侵权案件中提出给付之诉的处理
一般认为，法院在确认不侵权之诉中只能就原告实施的行为侵权与否作出裁判，不涉及因权利人警告声明不当而给原告造成损害所应负担的法律责任，否则即成为给付之诉。笔者认为不应作此限制，法律不禁止原告在确认不侵权之诉中一并请求法院判令权利人承担因警告不当的法律责任，如请求判令被告赔礼道歉或在有关范围内消除影响、停止威胁行为、赔偿损失等。这也是诉的“两便”原则所决定的。当事人除要求确认不侵权之外提出其他诉讼请求的，法院无权拒绝审理与裁决。虽然侵犯知识产权的行为与警告不当所产生的侵权行为不属于同一法律关系，但考虑到与被告所发警告威胁相牵连，宜采取将二者合并审理和解决的做法。一些国家的知识产权法对此作了明确规定。如英国1988年《著作权、设计和专利法案》第253条第1项规定：“当某人以提起侵犯设计权利诉讼威胁他人，他人因此受到损害的，可以提起反威胁诉讼，要求以下救济：(a)声明，以证明威胁无正当依据；(b)禁令，制止威胁继续发生；(c)损害赔偿。”美国1934年联邦确认判决法规定，在存在实际争议的案件中，若双方当事人请求确认各自权利或其他法律关系，法院有权作出相应判决，而不论当事人是否请求给予进一步的救济措施。
江苏省高级人民法院：汤茂仁
