关键词：确认不侵权之诉 适用范围 构成要件 法律后果
2005年6月9日，杭州市中级人民法院针对“金华火腿”商标请求确认不侵权一案做出裁定，裁判文书驳回了原告请求确认不侵犯商标权的诉讼请求。该裁判文书称：“但通常情况下，提起“确认不侵权之诉”应该符合相关条件，包括权利人向相关主体发出侵权警告，而权利人未在合理期限内通过法律规定的途径寻求保护。但在本案中，原告提起的本案诉讼，不符合上述条件：第一，被告并未向原告发出侵权警告；第二，被告已经通过法律规定的途径寻求了保护。因此，原告主张的“确认不侵权之诉”的诉权尚未形成。[i]”
那么，何谓确认不侵权之诉？其适用范围如何？其是否仅存在于知识产权案件中？确认不侵权之诉的构成要件是什么？其法律后果如何？这些问题都是司法实践中亟待明确的问题。
一、 请求确认不侵权之诉及其适用范围
上世纪90年代以来，随着中国知识产权领域尤其是商标和专利申请及授权量的大量增加，相关侵权案件大量增加。但是这些案件中出现了一种情况，以专利侵权纠纷为例，专利权人起诉使用者或销售者侵犯了专利权，但使用者或销售者以“不知道”进行抗辩，从而摆脱了损害赔偿责任。因为专利权人很难取得被告应当知道的证据。为了防止被告做出此类抗辩，专利权人普遍采用了一种做法，即当发现侵权行为之后，先向其发出停止侵权的警告。因此，警告函、律师声明大量出现。这样，被告就很难以“不知道”作为抗辩理由了。但是，随之而来出现了另外一种情况，专利权人到处散发律师函、警告信，甚至召开新闻发布会，宣称被警告人侵犯其专利权，却并不与之进行协商解决侵权纠纷，也不通过司法渠道解决纠纷，只是以此手段来达到使对方产品退出市场，自己的产品能够更大程度的占有市场为目的。而此时的被警告人非常被动，如果其不再实施使用或者销售行为，就意味着自己承认了行为的违法性，至于是否真的违法则无从知晓；如果继续实施使用或者销售行为，一旦发生侵权诉讼，则不能以“不知道”、“ 非故意”进行抗辩。在这种情况下，一些商家或制造者为了变被动为主动，便会提起不侵权诉讼，请求法院确认自己实施的行为不构成侵犯他人的专利权。
在我国民事诉讼法和知识产权法仲均没有此类程序规定，法院对此类案件不予受理，当事人往往会投诉无门。2002年7月12日，最高人民法院民三庭做出批复，针对“苏州龙宝公司诉苏州朗力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷”一案明确了“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以“请示确认不侵犯专利权纠纷”作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。[ii]”
该批复并没有超越现行法律条文的文意做出扩张解释，亦不属于针对法律漏洞的目的性扩张的填补。该类纠纷本来就属于法定的民事案件收案范围，但是法院在该批复之前所普遍采取的态度是不予受理。这种因个案请示而明确本已具体规则的情形在我们国家并不鲜见，已为很多学者所诟病。梁慧星先生曾指出：“我们应当断然废止逐级请示具体个案和上级法院对下级法院所请示的具体案件表态的做法！”尽管此类批复看似解决了问题，有时甚至创设了规则，但是我们不能不看到其违法性。[iii]
实际上，我国民诉法从法理上对诉进行了分类，将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。其中确认之诉，也叫宣告之诉，是通过请求法院对一定的权利或法律关系的存否以判决确认的诉讼类型。确认之诉又细分为肯定确认之诉和否定确认之诉。对于确认不侵权之诉，我们本来不缺乏受理案件的理论依据和法律依据，最高法院的批复不过是明确了一个本来就已明确的问题。当然我们也应当看到正面的信息，那就是大量的确认不侵权诉讼案件得以正常审理。
关于确认不侵权诉讼的适用范围，并不仅限于知识产权法领域，而是涉及整个民法领域，只是由于知识产权自身的特点，才使得这一问题在知识产权领域足以引起人们的关注。而且可以预见，大部分请求确认不侵权之诉的案件都是知识产权案件，尤其是专利权、商标权案件。
二、 请求确认不侵权之诉的诉权的构成要件
显然，最高法院的这件批复（(2001)民三他字第4号），并不仅有适用该具体案件的意义，它对于“确认不侵权之诉”确认了规则，并进一步明确了诉权的构成要件。对该批复具体分析，请求确认不侵权之诉的构成要件包括：
1．被告发侵权警告，原告不承认自己的行为构成侵权；
2．原告的利益已经受到了损害，损害与被告的行为有有因果关系，
3．被告不在合理期限内主动甚至回避通过合法途径解决纠纷；
4．符合《民事诉讼法》基本的立案条件；
我们返回本文开头所举的案例，杭州市中级人民法院所认定原告的诉权不成立，其理由就是被告未向原告发出侵权警告，而且被告已经主动向主管行政机关请求对原告进行相关处罚，故而原告的诉权不成立。如果按照最高法院批复的精神，杭州中院的这种认定无疑是正确的。但是考虑到现实生活的复杂性，这种对诉权要件做如此的限定，则不无商讨的余地。
该案例中被告是通过请求行政机关做出具体行政行为来保护自己的权利，假如原告认为自己不侵权，势必面临行政诉讼，事实上原告也的确着手进入行政诉讼程序，但因种种原因退出了行政诉讼而转向民事诉讼寻求救济途径。在行政机关具体行政行为未被撤销的情况下，民事裁判并不能对具体行政行为作出表态，原告被裁定驳回起诉似乎是在情理之中。从程序而言似乎圆满，但从实体而言却并没有根本解决问题。在我国行政诉讼已经陷入困局，法院想方设法为行政机关在法律上解套已经不是什么秘密，当然本案并不明显存在这个问题。但是由本案原告的行为多少可以折射出其惮于行政诉讼的心态。
笔者认为，应当在确认不侵权诉讼中排除被告借助行政机关具体行政行为作为解决纠纷的途径，将解决纠纷的途径限定为民事途径和司法途径而排除行政途径。这样减少对诉权的限制，使得原告在行政机关介入的情况下不影响确认不侵权之诉的诉权。这样法院可以进行实体上的审理，不因这种所谓的程序问题使问题久拖不决。
三、 请求确认不侵权之诉的法律后果
如前所述，请求确认不侵权之诉是消极确认之诉。确认之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认实体法律关系的诉讼请求。[iv]知识产权请求确认不侵权之诉的诉讼标的即是原告要求法院确认自己的行为不存在对被告权利的侵害等相关的诉讼请求。
法院审理请求知识产权确认不侵权之诉与审理知识产权侵权诉讼在模式、步骤上是一致的。原告应举出相应的证据，其主张不侵权的内容，其主张不侵权的理由等。此时如果权利人出庭应诉，法院审理的内容实际上就是围绕原告实施的行为是否构成对被告权利的侵害。
由于原告主张自己的行为不侵权，在审理结果的判决中，如果是侵权的结论成立，则必然判决驳回原告的诉讼请求；如果侵权的结论不成立，则应支持原告的诉讼请求，判决原告的实施行为不侵犯被告的权利，至于原告的其他诉讼请求，如对被告发警告信给自己造成的名誉损失要求赔偿等则必被驳回。因为，请求确认不侵权之诉的判决不具有可执行性，也不具有给付之内容，当事人自无须申请强制执行，这与侵权的判决是不同的。
但由本文案例可引申出另外一种裁判结果，即裁定驳回原告起诉，该情形仅适用于法院认定原告诉权不成立的情形，是一种针对程序的裁判。如果情势发生改变，原告的诉权构成要件得以满足，此时原告可以重新起诉，法院亦须受理。
注释：
[i] 参见（2004）杭民三初字第391号民事裁定书
[ii] 参见[2001]民三他字第4号批复
[iii] 参见梁慧星《裁判的方法》70页，法律出版社，2003年第一版
[iv] 参见张卫平《民事诉讼法》46页，法律出版社，2004年第一版
参考文献
1．《中国专利诉讼》，程永顺，知识产权出版社，2005年第一版
