[摘 要]：近年来高考作文中“抄袭”事件频频发生，引发了媒体的广泛关注和社会公众的热烈讨论。事件过后，它留给我们的仍然是一连串的法律思考，如何在理论上对这个问题进行准确的法律界定，并在实践中对其规范化的处理和解决，成为亟待探讨和研究的新问题。本文作者从法律的视角出发，对高考作文“抄袭”这个新的法律命题进行了尝试性的探讨和剖析，并基于社会利益平衡的考虑，对立法内容提出了合理化建议。
[关键词]：抄袭；适当引用；著作权
学界抄袭现象，自古有之，延至近日亦自不绝，况反有愈演愈烈之势。近年来频频曝光的高考作文涉嫌“抄袭”事件[①]，又使得抄袭这一沉寂很久的的学术话题重新进入公众的关注视野，并引发了一场对这一特殊“抄袭”现象的热烈讨论。各种评论文章频频见诸报端，而在网络BBS上也充斥着众多网友不同的声音。盖对这一事件，口诛笔伐者有之，怜悯同情者亦有之，一时间抄袭成了各大媒体热炒的话题之一。但综观这些文章、访谈或理论争鸣，却少有学者从法律视角对这类事件作深入系统的探讨和分析。究其缘由，笔者认为可能是因为其所涉法律关系表面观之比较简单明了之故，但笔者认为这类事件已经折射出高考作文中存在的诸多法律问题，需要理论界，尤其是法学界对此广泛的关注和研究，以为实践中此类事件的处理和解决提供指导性建议。本文拟对此事件相关法律问题作一尝试性的探讨和分析，以求教于诸位专家学者。
一、“抄袭”概念之法律层面界定
抄袭，原本只是日常生活中常用语汇，在《著作权法》制定过程中，因被引入到法律条文中而成为一个法律词汇。我国《著作权法》第46条第一项规定：“有下列侵权行为的，……： （一）剽窃、抄袭他人作品的；”由此可见我国法律把抄袭和剽窃乃视为近义，但是《著作权法》并未对这两个法律用语做出明确解释。
为便于明确界定其法律概念，我们首先需考证于各部权威典籍。《现代汉语词典》（2002年增补本）对抄袭所下的定义是：“把别人的作品或语句抄来当做自己的。”而《辞海》给出的定义是：“窃取别人的文章以为己作。”但是语义学的解释并不能直接作为法律的定性标准，因为法律追求的是概念的严格、准确、无歧义以及实践中的可操作性。根据上述权威典籍的语义解释，并借鉴其他有关学者的相关论述，笔者认为著作权法中的抄袭应是指，行为人在作品创作过程中，将他人受著作权法保护的作品，不加修改，或者对形式和内容稍作改动，使之成为自己作品一部分或全部的一种侵犯著作权的违法行为。
对此概念界定，笔者认为应包含以下几个方面：
1、抄袭的对象应限定为受《著作权法》保护的作品。
法律并不是对他人创作的任何文字内容都提供的保护，法律规定抄袭类侵权行为，其目的是为了对他人著作权提供法律保护，如果原作者对其作品不享有著作权，则自然谈不上对其著作权的侵犯了，因此也不属于《著作权法》上的抄袭。
2、抄袭，根据表现形式的不同，可以分为原封不动的抄袭和改头换面的抄袭。
前者是指抄袭者将他人享有著作权的的原作品不作任何改变（如修改等）地抄写或剪贴在自己的作品中以自己的名义发表的行为。[1]而后者是指抄袭者出于欺世盗名的目的要对所抄袭的作品进行程度不同的修改和组装，要对被抄袭的作品作一番整容手术。这种抄袭又可分为两种形式：一种是抄袭者将一件已有作品经过整容之后用于自己作品的各个部分；另一种是抄袭者杂取数件已有作品，拼凑合成所谓自己的作品。[2]二者相比较而言，后者欺骗性和隐蔽性更强，在实践中存在情形也更普遍。
3、抄袭行为不需要符合发表要件，即使未用以发表仍可构成抄袭。
对此笔者不赞同《国家教育考试法》课题研究组核心成员谭宗泽副教授的观点，谭副教授认为，从著作权法看，高考试卷在考试前是绝密文件，在考试后属于不能任意公布的“档案”文件，考生对他人的作品没有以个人名义公开发表，不能构成侵权。[3]很显然，谭副教授把以个人名义公开发表视为抄袭行为认定的必要条件。笔者认为，发表只是抄袭他人作品后的一种具体使用方式，也是认定抄袭的重要证据之一。抄袭的本质是占用他人作品内容以为己用，是否发表只会影响给著作权人带来负面作用的范围，而对抄袭的认定不应有影响。而且倘若采发表要件说，则势必对著作权人的合法利益保护不力，因为如此将会使得非通过发表途径而侵犯著作权人署名权的行为，难以定性和处罚。
二、抄袭行为的认定要件分析
抄袭是一种严重的侵犯著作权的行为，在最直接层面来说，它侵犯的是作者的署名权，即占用他人智力成果，而以自己的名义对外发表，使作品所带来的精神性利益归于自己名下。这既是对作者署名权的一种侵犯，同时也是对一个国家和社会文化秩序和精神利益分配规则的破坏，若不加禁止，必将滋生人们好逸恶劳，不劳而获的消极思想。因而我国《著作权法》第46条也将此类行为列为侵犯著作权行为的首要情形加以规定。但抄袭作为一个法律概念，在实践中对其做出准确认定并不是一件很容易的事情，它牵涉到抄袭行为与一系列相近范畴，如巧合、适当引用、模仿和借鉴等的法律界限划分问题。因此有必要对抄袭的法律认定要件做详细的分析。
抄袭行为作为一种侵权行为的表现形式，自应符合侵权行为的一般构成要件，即主体、归责原则、侵权行为、损害赔偿及其之间因果关系。笔者在此限于篇幅，仅对以下几个认定要件做细致的分析。
1、首先，在归责原则上，笔者赞同学界通说，即侵犯著作权的法律责任，适用过错责任原则。
因为在我国无过错责任原则的适用范围，已由我国《民法通则》第六章作出了严格的限定，除此之外的一切侵权行为，一律适用过错责任原则。在过错责任原则下，笔者认为抄袭行为的过错形式既包括故意，也包括过失情形。在绝大多数情形下，抄袭行为均是在故意心理状态下做出的，“在抄袭行为中，抄袭人实施这一行为的目的和动机，多是为了骗取名誉和获取利益。在行为的实施过程中，其主观心理态度表现为故意。即明知是他人享有著作权的作品，而有意窃取为己作。”[4]但是抄袭行为亦有在过失心理支配下的情形，而且在古今中外文学创作实践中亦有许多有过失抄袭的例证。[②]在抄袭中的过失是指抄袭者应当预见出现在自己作品中的表达是出自他人之作，由于主观上的原因没有预见，反而误为己作的一种心理态度。所谓过失抄袭是指抄袭者在创作自己的作品时并未直接地借用原作，而是在创作之前（这可能是很早以前的事）阅读或者欣赏了原作品，并有意无意地将作品的内容、结构、语言等信息储存在大脑中，在创作时将这些信息潜意识地再现出来，并写入自己的作品中，成为自己作品的一部分或全部分，从而构成抄袭。[5][page]
抄袭行为采用过错归责原则，也就排除了主观上无过错的情形，亦即文学创作中巧合现象。巧合指的是两个或两个以上的作者，在毫无关联的情况下，分别独立创作完成彼此相同的或类似作品的行为。此时两个作品虽有完成先后之分，但是双方均是独立完成，彼此不是源和流的关系，因而均受著作权法的保护。
2、此外，抄袭作为一种占用他人智慧成果的行为，还应符合一定度的要求，并不是任何引用他人作品的行为均可定性为抄袭。
各国著作权法中均规定了各种对著作权的合理限制，亦即合理使用原则，在文学创作中它主要表现为“适当引用”。“适当引用”是指为了介绍、评论、报道之目的，对他人已经发表的作品适度的引用，不需要取得原著作权人的同意，也无需支付报酬，但应当注明引文的出处，并不能损害作者的其他合法利益。知识在不断的创新和发展过程中，适当引用和借鉴往往是必要的手段和途径，闭门造车只会导致重复前人已经完成的劳动，造成人力、物力、财力和时间的巨大浪费，阻碍知识的进步和学术的发展，正如牛顿所说的，他在科学领域获得如此卓著的成就仅仅是因为其站在巨人的肩膀上。
抄袭和“适当引用”有着很多的相似性，如二者都是对他人受保护文学成果的利用，但是在性质上二者则是截然不同的。要把握二者区别的实质，我们有必要首先对“适当引用”的基本特征进行必要的分析。各国立法对“适当引用”都作了原则性规定，其中美国现行《版权法》第107条规定较为详细。下面笔者借鉴美、英及其他国家的相关立法和判例，对“适当引用”应当符合的基本特征总结如下：一、我国《著作权法》规定，“适当引用”的对象仅限于已经发表的作品，否则，即应定性为抄袭。二、“适当引用”必须尊重著作权人的其他合法权利，如注明出处，指明原作者的姓名等，而抄袭则是对别人的成果直接占为己用，使人误信作品内容为自己所创作。三、“适当引用”需要符合特定的目的，这在不同国家有不同的要求。我国《著作权法》规定“适当引用”仅限于为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，而美国则包括但不限于审查有关使用是出于商业目的还是非营利目的。四、“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性”。这里既有质上的限定又有量上的要求，应该综合加以判定。关于被使用作品的数量要求，许多国家都立法中都作出了具体规定。[③]而对于作品实质性内容的使用要求，各国著作权法尚未提供限制性的具体标准。吴汉东教授认为，“作品的实质部分是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中，表现为作者独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中，表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计；在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。”[6]五、引用对原作市场销售、 存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。[7]
</script>三、高考作文“抄袭”现象的著作权法视角观察
上文对抄袭的概念和认定要件做了法律上的界定，但高考作文中的“抄袭”现象，只是公众和媒体对一系列类似事件的通俗称谓，对其能否一律定性为著作权法上的抄袭行为，笔者认为是值得商榷和严格论证的法律命题。
高考作文“抄袭”，是在高考应试环境下学生凭记忆再现他人作品内容这类行为的总称，其表现样态多种多样，绝不限于媒体曝光的一种类型。为便于对其进行法律定性，笔者拟将高考作文“抄袭”现象归结为以下三类并分别说明。
1、全文照搬“抄袭”型
此类型“抄袭”即近年来媒体所曝光诸事件所代表的典型情形，也是最受公众关注和指责的一类。它往往是考生在考前精心准备和背诵，而在考场上原封不动的再现于考卷。这一情形，笔者认为完全可以定性为抄袭，虽然这种应试作文中的抄袭在表现形式有别于一般的情形，如它不是通过感官即时摄入作品信息抄录，而是将记忆中已存的信息，再现于考卷。但对抄袭现象更应该从实质上把握，而不能受制于一般抄袭行为的表面特征。抄袭的实质特征即对他人作品内容的不当利用，并作为自己成果的一部分，在这一点上次类型的高考作文抄袭，完全符合著作权法上的抄袭要件，属于抄袭的侵犯著作权行为。
2、部分描述性语言借用型
不同于上面类型，此类型公众所谓的“抄袭”，是指考生在习作过程中，有意识的把平时强化记忆的优美语言，作为写作的素材，应用到高考作文中。表面看来，其与上一类型相比不过五十步与百步的差异，而其实不然，二者表面上虽有很大的相似性，但却体现了不同的法律性质。上一类型抄袭缺乏作者自己的创作劳动，是完全对他人作品的再现，而此类型则是考生运用平时积累的写作素材，在应试中采它山之石以攻玉的表现。它很大程度上反映了考生平时积累素材的程度和组织材料的水平，因而是作者智慧创作的结果。这在古今中外文学创作的历史上也是常见的。同时基于对高考作文写作环境的特殊性以及作文写作一般不加注解的特殊形式的考虑，而且从我国作文教学现状出发，以及从对学生应多鼓励注重积累，以提高作文水平来考虑，我国著作权法也不宜对这种语言的借用认定为法定的抄袭。
当然前述两个类型的所谓“抄袭”，其区别只是相对的，界限也带有模糊性，如部分借用的范围如何界定，如果借用的范围扩大到一段甚至数段文字，其性质又如何界定呢？笔者认为对此应该综合几方面来考虑，如借用文字总量所占后文文字总量的比重，所借用部分的理论意义与后文其他部分创新意义的对比，以及作文中是否有引用性提示等。不过，具体认定标准的进一步细化还需要有关部门和广大学者深入研究探讨，制定出可操作性的标准，同时也对学生的应试作文提供指导性要求。
3、叙述情节或论证理由的引入型
这一类型所指情形是，在作文写作中，考生并不是对他人作品表达方式的借用，而只是对他人作品情节、构思和观点的引入。公众之所以对这一类型也称之为“抄袭”，是因为在公众看来，这种情形也是一种对他人智力成果的占用，其作文并不是考生真实水平的反映，也很难体现其作文的创造性。但是我国《著作权法》对作品的保护范围仅限于表达方式，而对作品的思想和构思并不保护。因此笔者认为此种公众所谓的“抄袭”现象，不能认定为著作权法上的抄袭，也不属于侵犯著作权的行为。[page]
笔者在上文行文中，对多处“抄袭”特别加以引号，是因为这些行为被称为“抄袭”，只是社会公众的通俗称谓，而不是严格的法律界定。而笔者又很难找到更恰当的词汇来表达，同时笔者称之为 “抄袭”，也是为了便于把各种相似现象集中在一起加以对比和分析。
四、高考作文抄袭事件背后的冷思考
——侵权者利益的法律保障及冲突利益的法律平衡
在高考指挥棒的指引下，许多考生、家长和指导老师出于急功近利的不良心态，把更多心思放在了猜题押宝、背诵范文上，以至近年来高考作文抄袭事件曝光的频率陡增。但是，在这一事件尘埃渐落之际，它留给我们的思考是不是只限于对学生诚信危机的喟然慨叹或者对学生寒窗十年功亏一篑的深深叹息呢？笔者认为，高考作文是一种特殊的作品创作形式，其所蕴涵的著作权法理，与一般作品的著作权应当区别以待，同时在看待这一事件时，更应当以一种宏观的视野和眼光，去分析各方利益的综合平衡保护方案。
1、考生涉嫌应试作文“抄袭”侵犯他人著作权的另角度观察
当我们站在宏观的角度来观察这个事件的时候，我们会发现学生抄袭他作，侵犯他人著作权的同时，其本身的合法利益，尤其是著作权利益也在同时被侵犯，他们在扮演侵权者角色的同时，也在同时扮演着著作权益被侵犯者的角色。我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”高考学生在高考环境下完成的应试作文，同样应该受到著作权法的保护，学生依法享有对自己作品的著作权，[④]其他任何人和组织都有尊重其权利的义务。而考生著作权保护的实际情况又是如何的呢？
⑴首先，考生依法享有作文的发表权，而这一权利并没有受到应有的尊重和法律保护。考生对其作文有是否发表以及通过什么方式发表的权利，其他任何人在没得到授权或有法律特别规定的情况下不得代为发表，而媒体刊登优秀作文时，是否征得了考生本人的同意呢，笔者认为恐怕没有，否则那些涉抄考生注定不会同意让自己的抄作大白于天下，接受公众监督的。媒体侵犯了考生的发表权毫无疑问，而那些阅卷组的老师呢，他们有什么权力把自己批阅的优秀作文，在征得考生同意之前，擅自提供给媒体呢？因此笔者认为媒体和阅卷组成员共同侵犯了考生的著作发表权。
⑵其次，考生依法还享有作文的署名权，即在自己的作文被发表的时候，有权利署上自己的姓名，也有权利不署名，但这一决定不署名的权利应当由考生本人行使，而不是由媒体擅自决定。媒体在刊登高考作文的时候，往往冠以某省考生，或者干脆完全省略。他们对自己的企业化行为或许可以列举一连串的理由，但是侵犯考生署名权却还是不争的事实。
⑶此外，考生享有的著作权，除了以上两种著作人身权外，还享有一定的著作财产权，如获得稿酬权。但是对于高考作文这种特殊作品形式，刊载媒体往往不会支付稿酬，更不用说那些转载的媒体了。当然媒体会以考生地址难以查明等原因来推诿，但是要尊重作者的著作权则是媒体必需履行的义务。媒体或者决定不予刊登，如决定刊登则需尊重其著作权，并支付稿酬。而且媒体要履行自己的付酬义务，其实也并不是很难办到的事情，现实生活中也有许多作者不详或者地址不详的情况，媒体遇到这种情形，往往往会采取刊登启事，希望作者前来联系以领取稿酬的做法，这些同样可以用来借鉴。
2、由高考作文抄袭现象之曝光看相关各方利益的衡平保护
</script>基于上述分析，可能有人会说，对媒体设置如此苛刻的义务，是否会不利于媒体对高考作文行使正当的监督权，也不利于公众对高考作文命题的关注。笔者认为高考作为一项特殊的社会事件，附载了各方主体之间的不同利益，包括抄袭事件中的被抄袭作者的著作权利益、高考考生应当享有的著作权利益、媒体的新闻报道利益以及社会公众的知情利益和社会监督利益等，这些不同主体的权利和利益，在行使过程中有存在着全方位的交叉和冲突，如何界定各方利益的相互关系并有效协调，是需要有针对性的加以分析，制定相关的利益协调方案，其中最有效的即专门规章制度的制定。
（1）在原作作者和高考考生之间著作权利益冲突之中，虽然原作者的著作权利益应当受到保护勿用赘言，但是笔者认为当这种著作权利益在被用于高考作文写作之途时，其保护的范围和程度也应相应缩减。高考作文虽是考生创作完成并受《著作权法》保护的作品，但它毕竟在许多方面有别于一般的作品，如其创作的目的不是为了发表，而是为了应试，学生阶段习作训练的手段也包括借鉴名家写作手法，摘录好词好句上等。因此高考作文正是由于创作环境和创作目的的特殊性，以及结构形式上的特点，要求司法和教育实践中对抄袭的认定标准也应该宽松于一般的作品，从而适应学生阶段创作主要源自学习模仿的特点。
（2）而当把观察的视角放在新闻媒体和高考考生之间时，我们首先应当对发生双方利益冲突的存在进行确认。从前文可知，高考学生在涉嫌作文抄袭侵权的同时，其作为一方权利主体应享有的基本权利也应受到重视和保护。但是，媒体的社会监督权和新闻报道权也是法律所赋予的一项重要权利，媒体正是运用这一权利，担负起社会赋予其的社会角色和义务责任，如满足公众对高考作文的关注需求，以及从侧面实现对高考作文抄袭的监督等。这样在新闻媒体行使社会监督权和新闻报道权时，就难免造成双方权利和利益的冲突。
就这一冲突的协调和解决，笔者认为，与高考作文创作过程中原作者著作权的保护相对应，高考作文本身的著作权确认和保护程度上也有别于一般的作品形式，需要特别加以对待，在保护考生著作权的同时，应当同时兼顾新闻媒体和社会公众的利益。
而由于高考作文完成的特殊目的，以及为了兼顾媒体新闻报道和社会监督的职责和义务，在高考作文的保护程度上也相应的应当体现学生特色，在确认其享有著作权的同时，对其著作权的排他范围适当限制，从而有利于各方利益行使的兼顾和衡平。对于高考作文这种特殊的文学形式的保护范围来说，笔者认为国家有关部门有必要对其进行专项研究和考察，并出台相应的条例或指导性文件，制定特殊的规则和制度加以明确规范。如在媒体刊登高考作文时，在作文发表、署名和付酬方面，可由法律做出特别化规定，授权阅卷组在特定阶段内（如评卷期间及之后的两个月内）有代考生发表作文的权利，并有负责转交稿酬的义务；在署名方面，法律可以基于高考作文的特殊性质和保护作者隐私权的考虑，对所刊作文的考生姓名可用某地考生代替。这样既满足了公众关注的需求，并行使了媒体和公众对高考作文“抄袭”现象的监督权，同时也使得考生的著作权得到社会的承认和法律的保护。虽然考生的权利在具体行使上并没有发生实质性变化。但是由法律授权特定主体对其著作权代为行使，本身就是对其著作权的一种承认和特殊保护，其存在的积极意义是不可抹煞的，而且具体规则的制定也有利于实践中此类法律问题的实际解决。[page]
注释：
①2004年重庆一考生的高考满分作文《我是一只想死的“老鼠”》涉嫌抄袭《微型小说选刊》2004年第9期刊发的《我是一只想死的鼠》。2003年，海南一考生的满分作文《最美丽的鸟》，涉嫌抄袭《故事会》刊发的《爱的误区》。2001年，四川一考生满分作文《患者吴诚信的就诊报告》，涉嫌抄袭《杂文选刊》刊发的《患者吴良知先生的就诊报告》。 陕西省2000年以高考满分作文《豆角月亮》涉嫌抄袭《故事会》2000年第3期刊发的《弯弯的月亮》。
②如宋代胡仔在《苕溪渔隐丛话》中记载的王安石窃柳永词的掌故，王安石作诗“披香殿上留朱辇，太液池变送玉环。”涉嫌窃用柳永词“太液波翻，披香廉卷”。当然此事件现在观来，借鉴意义更大；另外，当代作家叶蔚林中篇小说《秋夜难忘》，过失抄袭了尹世林《遍地萤火》。参见郭林虎，《文学作品间抄袭之法律认定》第9页，中国人民大学2002年硕士论文。笔者认为在大众写作过程中这种现象也是比较常见，如对某段文字曾经常挂口上，久而久之，会在写作过程中，信手拈来而无抄袭感的情形。
③如吴汉东教授在《论著作权作品的“适当引用”》中介绍的：“原俄罗斯著作权法实施细则规定，引用他人作品，一般作品引用量不超过1万个印刷符号，诗歌不超过40 行，如果是超过30个印刷页的大型科学或学术著作，则引用量可增至4万个印刷符号。 在英国，作家协会与出版家协会在协议中规定， 一部散文作品一次引用不得超过400个单词，二次或多次引用不得超过800个单词。”参见 2004年10月30日访问。
④本部分所述抄袭作文所指并非完全抄袭原作的文章，因为按照笔者前文所主张，完全抄袭之作因不具备独创性而不能作为作品看待。
参考文献：
[1]郭林虎.文学作品间抄袭之法律认定[D].中国人民大学硕士论文,2002,4
[2]郭林虎.文学作品间抄袭之法律认定.中国人民大学硕士论文,2002,5
[3]参见肖玉.国家将严惩考试舞弊行为2005-6-22.
[4]史可荣.谈剽窃的认定[J]，法学评论，1991,(5):64
[5]郭林虎.文学作品间抄袭之法律认定[D].中国人民大学硕士论文,2002年,8
[6]吴汉东.论著作权作品的“适当引用”2004_5/21
[7]英国判例法形成的著名的合理使用三要素之一，John S.Lawrence.Copyright Law，Fair Use And Academy[M]. 1980,10，转载于吴汉东.论著作权作品的“适当引用”2004_5/21
