一 问题的引出
2003年初，中国音乐著作权协会（简称“音著协"）发现北京东安集团长安商场大量播放中国音乐著作权协会管理的音乐作品，2003年4月，音著协向长安商场指出其未经著作权人允许，长期以播放背景音乐的形式使用音乐作品，严重侵犯了著作权人的作品使用权，要求协商解决，遭到了长安商场的拒绝。 2003年10月，音著协向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求长安商场停止播放背景音乐并赔偿经济损失。被告长安商场辨称：首先，音著协与音乐作品著作权人之间订立的委托合同对第三人没有约束力；其次，音著协是一个民间非官方组织，无权向被告收取费用；再次，音著协主张的收费依据是其单方制定的《表演权收费标准》，对被告没有强制约束力；而且被告并没有因为这些音乐作品而营利，只是提供给公众精神享受，真正的受益人并不是被告；最后，作为大型商场企业，播放的音乐都是已经发表的作品，没有违背著作权人创作音乐服务大众的初衷，在一定程度上还负载了某种文化信息的传播与社会文明的宣传功能，因此严格限制音乐的商业行为会削弱文化传播的功能。原告表示《表演权收费标准》已经得到了国家版权局的同意。最终此案在法院的调解下结案。
本案的主要问题是：音著协是否有权代表相关著作权人向作品使用人收取使用费，向侵权人追究侵权责任？被告播放已经公开发表的作品是否构成侵权？被告如果侵权，应当按何种标准赔偿？
二 法律分析与研究
（一）著作权集体管理组织的发展史
著作权集体管理组织的产生并非偶然。事实上，如果要作者依靠个人力量，用法律和国际公约保护专有权利在多数情况下只是一种空想。现代商业社会， 卡啦OK厅、舞厅、商场、饭店、咖啡馆、交通工具上使用音乐作品的频率越来越高，而对于一个普通的作者，几乎不可能得知他的作品在何时、何地被他人使用了。1777年，在博马舍的倡议下成立了戏剧立法局，而1791年，许多剧作家和歌剧作家当着公证人的面，授权委托弗拉梅里管理他们的作品，由此，立法局演变成了收取演出版税的总代理社，收费制度建立起来了。直到1850年，才建立了具有完整意义的对著作权的集体管理。起因是1847年作曲家保罗 •；昂里翁、维克多•；帕里佐和埃尔纳•；布尔热在巴黎香榭丽舍大街“大使"音乐咖啡厅欣赏他们的作品之一《米歇尔大妈看意大利歌剧》演出后，拒绝支付座位费和饮料费，理由是演出地点的主人向其顾客出售了他们的音乐和歌曲，而并没有付给他们报酬。而后，昂里翁和布尔热向塞纳省商业法庭起诉了”大使"咖啡音乐厅，最后由巴黎上诉法院判决“大使"音乐厅支付损害赔偿。不久，1851年2月28日，成立了当今世界上最重要的著作权集体管理协会之一——作者作曲者音乐出版协会（SACEM）。后来，几乎所有的欧洲国家和其他一些国家都效仿了法国的做法，成立了各种集体管理协会。自十九世纪末，各作者协会开始签订相互代表的合同。为协调和巩固国际关系，这些机构中的十八个于1926年在巴黎成立了著名的国际作者作曲者协会联合会（CISAC）。[1]
我国的第一个著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会，经国家版权局于1993年2月12日公告批准后得以成立。该组织是民间机构，内部实行企业式管理，其职责是尽可能地充分保护音乐著作权人的合法权益。凡是中国音乐著作权人，只要有一部音乐作品在省级以上单位正式出版、表演、录音和广播，就可以与中国音乐著作权协会签订合同成为会员。1994年5月，中国音乐著作权协会还加入了国际作者作曲者协会联合会，并与36个国家和地区的著作权集体管理组织签订了相互代表协议。
（二）我国与集体管理组织有关的各项规定
首先，《著作权法》肯定了著作权集体管理组织这种形式，宏观地规定了这种组织的权利和义务。《著作权法》第8条对著作权集体管理组织是这样规定：“ 著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。"
依据这个规定，音著协经音乐作品著作权人授权后，就可以以自己的名义为著作权人向被告长安商场提起侵权诉讼，要求赔偿著作权人的损失。
其次，依据著作权法的上述规定，著作权集体管理组织的其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等都由国务院另行规定。但是到现在关于这方面的规定只有几个行政机关的公告和复函。与本案有关的有1993年2月12日《国家版权局公告（第2号）》和2003年11月 24日《国家发展改革委办公厅关于音乐著作权使用费问题的复函》。
《国家版权局公告（第2号）》批准成立了音著协，主要明确了协会的宗旨、权利和义务等内容，与本案有关的规定主要有：第一条批准成立“音著协 "，并指明该协会的宗旨是”有效实施著作法和国际著作权条约，维护音乐作品著作权人的合法权益和便利音乐作品的合法使用。"第三条规定了协会管理的范围， 即对外的权利范围，仅“限于音乐作品的非戏剧性公开表演权、广播权和录制发行权".第四条明确了协会的基本职能：”1、 登记音乐作品；2、基于音乐著作权人的授权向音乐作品的使用者发放使用许可证；3、向音乐作品的使用者收取使用费分配给音乐作品著作权人；4、追究侵犯音乐作品著作权者的法律责任。" 由此可知，如果被告长安商场使用了著作权人的非戏剧性公开表演权、广播权和录制发行权，音乐著作权协会就有权代表著作权人向被告收取使用费；而如果被告侵犯了著作权人的非戏剧性公开表演权、广播权和录制发行权，原告音乐著作权协会就有权追究被告的侵权责任。所以现在剩下的问题是被告播放已经公开发表的作品是否构成侵权？使用费的标准应否依据原告单方制定的收费标准？
《国家发展改革委办公厅关于音乐著作权使用费问题的复函》是国家发展改革委办公厅对天津市物价局关于音乐著作权使用费问题请示的答复。国家发改委认为：一、根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款规定，著作权人可以许可他人使用其作品，并依照约定或法律规定获得报酬。“音乐作品使用费"应为音乐作品使用者向音乐作品著作权人支付的使用报酬，即著作权人因他人使用其作品而应得的一种报酬。二、根据《中华人民共和国著作权法》第二十七条”使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬的规定，音著协于2000年制定并报国家版权局审定的“音乐作品使用费"标准只是音乐著作权人与音乐作品使用者进行协商的参考，不具有强制性。音乐著作权人向音乐作品使用者收取报酬，有关报酬的支付方式和付酬标准应通过与使用者协商确定。[page]
由此可见，本案原告音著协的《表演权收费标准》只是原被告之间进行协商的参考，对被告长安商场没有约束力。那么究竟应该怎样收费？法律法规都没有任何规定。
（三）本案被告的侵权及其民事责任
首先，长安商场侵犯了原告著作权中表演权。表演包括现场表演和机械表演。现场表演是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品，直接再现的为现场表演；机械表演是指借助技术设备再现作品。本案中的背景音乐的使用实质上是一种机械表演。对著作权人的表演权，可以说我国著作权法几乎采取的是完全保护的态度。《著作权法》第10条第9项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利".《伯尔尼公约》第11条第1款也规定：”戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品的作者享有下述专有权：1、许可公开演奏和公演其作品，包括用各种手段和方式的公开演奏和公演；2、许可用各种手段公开播送其作品的表演和演奏".依照这些规定，被告长安商场播放背景音乐必须经过相关音乐作品著作权人许可。
而长安商场的机械表演并不构成合理使用。《著作权法》第22条关于合理使用的第9项规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬"的情况下，”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬".然而本案的长安商场并不是没有营利目的，只是这种音乐起到辅助营利的作用，所以不能适用第22条。
分析到此，笔者心中不禁有一点疑惑，这种规定是否与《著作权法》第四章第三节关于“录音录像"的规定有些许矛盾？逻辑上能否自恰？现实生活中这种音乐作品大多是以录音制品的形式出现在市场上的，而本案的长安商场很可能使用的就是这种录音制品。根据我国《著作权法》第39条第3款规定：”录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。"而第41 条又规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利".为何长安商场未经允许就不能公开使用录音制品，而录音录像制作者不仅能不经允许而录制，还可以向公众传播呢？如果本案的被告长安商场非常精通法律的话，可以先请一个在我国有录制权的单位录制，然后向公众公开表演，虽然不是”通过信息网络"传播，但是与“通过信息网络"传播也没有本质的区别。看来《著作权法》要么需要修改录音制品这部分法律规定，要么限制著作权人的表演权。不过这些都是立法完善的问题，而本案依据现有的法律是可以认定被告长安商场侵权的。
其次，长安商场应当停止侵权、赔偿原告的经济损失。《著作权法》第47条第1项规定“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的"，”应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任".所以，原告要求长安商场停止播放背景音乐，赔偿经济损失是有法律依据的。
关于侵权赔偿额的确定，我国《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。"本案中，原告的经济损失应该主要是使用费的缺失，所以被告应当赔偿本应全部支付而拒绝支付的使用费。可以说只有确定了使用费，才能确定赔偿额。
（四）确定作品使用费的法律标准
面对纷繁复杂的使用场所和成千上万的使用者，如何确定收费规则实在是一个非常庞杂的任务，所以一些国家的著作权法中没有对收费问题作出规定，如法国，具体的收费与分配问题通过集体管理组织同使用人的自由协商和集体管理组织的章程规定解决。虽然如此，法律应该提出一套大纲性的思路，对当事人起到指引作用。
德国和日本对收费标准的规定就比较灵活。德国著作权集体管理组织法第6条和第11条，集体管理组织有义务按照适当标准向任何使用人授予使用权， 使用人不同意付酬标准的，先按标准支付，同时可到法院起诉。标准是否适当，最后由法院判决。根据第13条的规定，收费的标准由集体管理组织制定，在联邦法律公报上公布，收费标准对使用人没有约束力，使用人如不同意，可起诉。法院在判断收费标准是否合理时，参考两个因素：专利局是否同意这个标准；该标准是否被大多数人接受。此外，该法第13条还规定，集体管理组织有义务与使用人的联合组织签定总合同，只有使用人人数过少，不可能签订总合同时，才排除签定总合同的义务。而实践中的总合同分为两种：一是“真正的总合同"，由集体管理组织同使用人的联合组织签订，对单个使用人均有约束力。而更为普遍的是纲要合同， 只规定纲要条件。根据纲要合同集体管理组织再和具体使用人逐一签订合同。合同约定的标准代替集体管理组织自订的标准。[2]
而日本《著作权与邻接权管理事务法》第13条规定，从业者应该明确其使用费规则。对于使用费规则，从业者应履行如下义务：制定或变更使用费规则时，尽力听取来自使用者或其团体的意见；事先将使用费报告文化厅长官；报告之后，应公开、公告所报告的使用费规则或其概要。在具体实施时不得超过。如果协商没有达成一致意见，有关当事人可申请裁定。裁定由文化厅长官主持进行。文化厅长官在收到裁定申请后，应当将其通知其他当事人，为其指定足够时间以表达意见。准备做出裁定的，长官应商请文化委员会。[3]
由此可见，音乐作品使用的收费标准要本着当事人双方合理协商的原则，在协商不成的情况下，再寻求行政和司法救济。我国可以借鉴德国和日本的立法，而实践中，著作权集体管理组织可以学习国外的比例付酬制、一揽子付酬制和混合付酬制等做法。结合本案，笔者认为虽然目前我国法律缺少规定，但是根据著作权法的私法性质，音著协的单方收费规定不能约束被告长安商场，当事人双方应当平等协商解决。[page]
注释
[1] 德莉亚；利普希克：《著作权与邻接权》[M].北京：中国对外翻译出版公司。2000年版，第320-323页。
[2] 许超：《著作权集体管理组织的几个问题》，载《电子知识产权》1999年第11期第30页。
[3] 宋慧献、周艳敏：《因应时代的著作权管理制度的革新——日本<著作权与邻接权管理事务法>评介》，载《知识产权》2002年第5期，第46-47页。
刘丽娜
