导读：发表权只能由作者享有。什么叫发表权?根据我国《著作权法》第10条第1款第1项的规定，发表权是指“决定作品是否公之于众的权利”。虽然我国《著作权法》中没有明确的文字表述“发表权属于作者”，但理论上一般认为，发表权就是作者决定是否将其创作的作品公之于众、何时、何地以及以何种方式公之于众的权利。从其他国家的有关法律规定看，对大陆法系国家的著作权法具有相当影响的法国《知识产权法典》第L.121-2就明确规定，“仅作者有权发表其作品”。
在一般情况下，发表权专属于作者，其他任何人不得擅自行使这项权利，否则，属于侵权行为。或者说，发表权的人身性体现在发表权只能由作者专属享有，正如德国版权学家迪茨所说的，发表权强调的是只有作者可以决定何时和以何种方式发表自己的作品，他人无权做出此种决定。发表权的专属性要求发表权不能像著作财产权一样可以被转让或继承。正是基于发表权的人身性，我国《著作权法》第19条和第25条的规定未将著作人身权(包括发表权)作为继承或转让的对象。但在某些特殊情况下，发表权可以与作者相分离。这是因为，作者作品创作的条件不同，为了平衡各方的利益，我国《著作权法》直接规定或者允许当事人之间约定，发表权不属于作者，即发表权由非作者享有。如根据我国《著作权法》第16条第2款第1项的规定，有关“工程设计图”等职务作品的作者只享有署名权，其他的权利(当然包括发表权)则由作者所属的单位享有;而根据《著作权法》第17条的规定，在委托作品关系中，委托人和受托人可以通过合同的方式约定著作权的归属，双方当然也可以将发表权和署名权约定分别属于不同方
2.发表权的享有与行使的区别。发表权的人身性决定发表权专属于作者并不可被转移，即表明发表权只能由作者享有，但这并不意味着发表权不可以由作者以外的人行使，因为发表权的“专属享有”与发表权的“行使”具有不同的法律含义，认为“发表权只能由作者行使”的观点是混淆了发表权的享有与发表权的行使之间的区别。我们认为，发表权的“专属性”是人身性的体现，强调的是“只有作者才享有对作品的发表权”，而发表权的行使是指发表权的实施，作者可以依法自己行使发表权，也可以许可他人行使发表权。我国《著作权法实施条例》第20条的规定，表明发表权可以由作者行使，也可以由作者许可他人行使。
综合我国《著作权法》的有关规定，作者之外的人行使发表权的依据主要有：
第一，《著作权法》的明确规定。为了通过发表权的行使实现有关作品的财产权内容和社会价值，《著作权法》特别明确规定，在一定的条件下作品的发表权可以由作者以外的人行使。如我国《著作权法实施条例》第17条规定：作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，在作者死后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使;没有继承人或受遗赠人的，其发表权则由作品原件的所有人行使(注：下划线为作者所加，注意此处的法律用语是“行使”而不是“享有”二字)。归纳起来看，作者以外的人直接根据《著作权法》的规定行使发表权的条件是：作者已经死亡;作者死亡前未明确表示不发表其作品;依法有权行使发表权的人限于“继承人或受遗赠人，或作品原件的所有人”，而不是任何人;有权行使发表权的人必须在作者死后的50年内行使。
第二，作者的许可。从实践来看，作者许可他人行使自己作品发表权的情形有：一是以合同约定的方式明确许可他人行使作品的发表权。如作者通过合同约定明确表示将未曾发表的作品交表演者以表演的方式公之于众;二是根据有关著作财产权的许可或转让合同内容，推定作者许可被许可方或受让方行使作品的发表权，如作者将未发表的作品交某出版社出版，那么，即使合同中没有明确约定被许可方行使作品发表权的条款内容，也应根据出版合同关系推定作者许可出版社行使作品的发表权。因为出版社的出版权实际上是对作品的“复制权和发行权”，而发行权的行使就是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。因此，如果不推定出版社有行使发表权的权利，那么，出版社将无法履行合同而行使复制权和发行权来出版图书。
第三，根据法律的规定，推定作者许可他人行使作品的发表权。如作者将未曾发表的美术等作品原件的所有权转移给他人，那么，根据《著作权法》第18条和第10条第l款第8项的规定，合法取得美术等作品原件的所有人，则有权依法以展览的方式公开美术等作品原件。而展览权的内容包括“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。因此，如果作者将未发表的作品原件之物权转移(或赠与、或出卖等)给他人的，作品的发表权则由原件的合法所有人依法通过行使展览权而行使。
关于依法推定许可问题，日本《著作权法》第18条第2款明确规定了推定作者同意他人发表自己作品的三种情形：即作者将未发表过的作品著作权转让时，因行使该作品的著作权得向公众提供或出示该著作物;作者将未发表的美术作品或摄影作品的原始作品转让时，通过展览原作的方法将这些著作物向公众出示;根据《日本著作权法》第29条的规定，电影作品的著作权归电影制作者时，因行使该作品的著作权将这些著作物向公众提示或出示。也就是说，在上述三种情况下，著作财产权的受让人行使著作权时，不受作者对作品发表权的限制，而是有权通过合法行使有关的著作财产权而同时行使作品的发表权。
根据著作权法的规定或者作者的许可或者依法推定而有权行使发表权的人，如果没有通过行使著作财产权而行使作品的发表权，第三人将作品公开，那么，第三人的行为是否构成对作者发表权的侵害?本文认为，第三人的行为应构成对作者发表权的侵害。因为，根据发表权的人身性，发表权专属于作者，如果有权行使发表权的人还没有行使发表权，表明作者的发表权仍然存在。如假设作者许可甲出版社复制发行其未公开的作品，那么，甲出版社则有权通过复制发行(即出版)的方式发表该作品。而乙出版社在未经作者同意的情况下，将作者未发表的作品先于甲出版社复制发行，那么，乙的行为应构成对作者的发表权侵害，而不是对甲出版社发表权的侵害。再假设，未曾发表的美术作品原件所有权的合法取得人A，还没有通过行使展览权而将未发表的美术作品公开，B将该美术作品窃取而展览发表，同样，B的行为应侵犯了作者的发表权和A依法享有的展览权。这是因为，作者以外的人只依法或约定有行使发表权的权利，并不是对发表权的享有。
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