导读：2001著作权法最新修改，其中第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、 计算 机软件等职务作品;
(二) 法律 、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
第一款是对一般职务作品的规定，第二款是对特殊职务作品的规定。i
为了研究的需要，我们会根据法律，对职务作品下定义。
在早期的西方国家称职务作品为“work for salary”,是指为了薪金而创作的作品，但是这种定义过于宽泛。后来为进一步明确职务作品的范围，其名称改为“work for hire”，也就是今天所说的“雇佣作品”，即雇主与雇佣人存在雇佣关系，雇佣人所创的作品属于雇佣作品。他们的雇用作品的这个概念远远大于我们这里所讲的职务作品，他至少包括我们这里的职务作品和委托作品在内ii。我国不同的学者对于职务作品的定义有不同的看法,例如有学者认为，职务作品是国家公职人员或 企业 、事业单位工作人员或雇员在其职责范围内创作的作品。iii有学者认为，所谓职务作品是指公民为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品;还有学者认为，职务作品，通常是指机关、团体、企事业单位这些法人或其他组织的工作人员为了完成本职工作或单位交给的临时工作任务，在工作时间内或加班时间内所创作的作品;最后，职务作品为，根据劳动合同的规定创作的作品，或，为履行劳动合同的义务创作的作品。iv
我们知道，给某事物下定义或者概念，应该是能如实地反映这个事物的本质含义特征，能够使他不仅能明白自己是什么，还能知道自己和其他事物的界限是什么，这也就是 哲学 中通常说的内涵和外延问题。
以上这些定义，我以为，都存在或多或少的毛病。这个，我们不妨在分析完职务作品的本质含义和特征后，再对以上观点做评价，并给出自己的论点。
职务作品应该具有以下本质特征：
作者与所在单位应具有劳动关系。
劳动关系严格意义上说，是劳动法上的概念。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。所以，劳动法律关系一般是根据双方之间的劳动合同产生的，任职人员包括单位的在编人员、聘任、借调、兼职人员。在没有劳动合同的情况下，公民和单位之间若存在相对稳定的雇佣关系，如按期领取工资，接受单位交付的工作，有固定的工作时间，享受单位一般职工的福利待遇等，也可以认为具有劳动法律关系。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。
其特征概括起来主要有：(1)劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系，与劳动有着直接的联系。所谓实现劳动过程是指劳动者参加用人单位某种劳动的过程;
(2)劳动关系的一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。即作为劳动关系当事人一方的劳动者并非同自有的或直接支配的生产资料相结合，而是与用人单位提供的生产资料相结合。
(3)劳动关系的主体双方具有隶属性。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位;用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系，劳动者成为用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。
(4)劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质。人身关系是指具有人身属性的社会关系，是与公民的人身密切联系的社会关系。劳动力存在于劳动者肌体内不能与劳动者分离，劳动者向用人单位提供劳动力时，将其人身在一定限度内交给了用人单位，劳动力的支付过程也就是劳动者生命的实现过程。因此,劳动关系就其本来意义上说，是一种人身关系;另一方面,劳动关系又具有财产关系的属性。财产关系是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的社会关系。v
实践中，劳动关系与雇用关系不好区分。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。雇工与雇主间因提供劳动与给付报酬所形成的社会关系，以雇佣合同为建立标志，由民事法律进行调整。雇佣关系与劳动关系一样具有“一方给付劳动”、“一方给付报酬”的特征。雇用关系与劳动关系得主要区别为：劳动关系的双方存在“特殊的从属关系”，劳动者成为劳动力使用者内部组织成员，接受其内部规章制度约束，服从其统一指挥;而雇佣关系是一种“纯 经济 关系”，双方彼此之间无人身上的依附关系，雇佣合同的内容为简单的劳动力买卖，是纯粹独立的两个经济行为之间经济价值的交换，故雇佣合同之当事人可与多人签订雇佣合同，建立雇佣关系。vi
但是二者也有着最低限度的本质相同：劳动关系的基本特征主要体现于两个“兼容性”， 即劳动关系兼有隶属关系和平等关系的特征，兼有人身关系和财产关系的性质。但仔细分析便可发现， 雇佣关系也是具备这两个兼容性的： 雇工也必须服从雇主的指挥从事劳动，并受其监督。在雇工供大于求的情况下，雇工与雇主平等协商的能力逐渐减弱， 雇工对雇主的人身依附特征则日渐加强。
我们再从从 历史 的角度考察，劳动关系是从雇佣关系的基础上 发展 而来。随着大 工业 生产的快速发展，劳动者工作的危险程度也随之加大，为了消除劳动就业中因双方经济地位悬殊而发生的不平等现象，保护经济上的弱者，避免企业主滥用“意思自治原则”，在合同中规定损害劳动者利益的内容，许多国家加强了政府干预。由此，在雇佣关系的基础上，产生了一种具有新特征、新内容的劳动关系。vii
这样一来的话，劳动关系和雇用关系还真分不清楚了。产生这个现象的原因倒也简单：因为无论是劳动关系也好，雇用关系也好，他们都是一种社会关系。而马克思说了，社会关系的本质就是人与人的关系。人与人的本质关系有着最低限度的一致，所以，以上模糊的境界的产生也就不足为奇了。问题是我们又如何做到区分呢，毕竟这个区分是必要的，而且也是满关键的。我认为，这个就要从我们社会的人研究问题的出发点和解决问题的最终目标来考查。具体到职务作品中，如何来区分作者与单位之间是具有劳动关系，还是仅仅雇用关系，我们可以这样考量：如果抛开单位这个主体来看，就只有作者创作作品这个事实，那就简单了，法律只用保护这个作者的权利即可，但是现在的情况是，创作过程有点复杂，加入了单位这个主体，单位在作者的创作过程中，提供了一些资金的支持，信息的支持，可以说，单位对作品的创作，也是立下了汗马功劳的，在最后的利益分享上，或者权利分配上，也不能不考虑单位的利益，所以，法律设计出了职务作品这个制度，对单位的利益进行兼顾。但是，我们始终要清醒地一个事实是：作品是作者表达思想、感情，用自己的思维创作的产物。所以，单位的利益要保护，但是绝对不可以泛滥。如果这个原则用来解决我们上面遇到的难题时，我觉得，就可以产生这样如下的做法：在区分劳动关系和雇用关系时，尽可能的认定为雇用关系，除非有严格的构成要件，有如此更重要、更正义的理由对劳动关系进行认定。也就是说，如果他们的关系是很清晰的符合以上我们对劳动关系的论述，那就认定劳动关系，如果在雇用关系和劳动关系区分的度上有些模糊，那就认定是雇用关系。[page]
雇用关系体现为个人作品，劳动关系体现为职务作品。如此一来，我的论点是，在个人作品和职务作品的认定上，有认定为职务作品的条件和必要时，就认定为职务作品;其他情形或者出现模糊的交界的情况，就认定为个人作品。
2、创作的作品应当属于作者的职责范围
为了充分地保护作者的权益，我们在这里应对“职责范围”作严格的限定，即只有当劳动合同、或工作单位的职责规章、长期工作规划以及该单位工作人员必须执行的其他规定，等，指明了该作者的职责范围，并在此基础上创作的作品，才是职务作品。对此，一些国家在立法中明确规定，只有在劳动合同中指明的或者由职责规章、作者工作单位的业务指标或作者必须执行的其他规定产生的义务，才能视为作者必须进行创作的职责范围。如果作者工作单位未以书面形式指明工作人员的职责范围，就应该考虑到在产生争议时法院很可能作出有利于作者的判决。viii从“尽量保护作者”这一著作权法的根本宗旨出发，这种规定有其相当的合理性。
我国《著作权法》将职务作品界定为，“为完成法人或其他组织的工作任务而产生的作品”。由于“工作任务”的规定显得太笼统而容易产生歧义，这造成了人们对职务作品的理解不一致。正因为如此，《中华人民共和国著作权法实施条例》对此予以弥补，即规定，著作权法关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。
创作的作品应当属于作者的职责范围这一法律特征，应包括两层含义：首先，职责范围必须要由劳动合同，或相关规章直接确定;另一方面，要求作者创作的作品要与作者所在单位的正常业务直接相关。
在对职务作品的认定中，“职责范围”应予以严格界定，否则，会把众多的个人作品划归到职务作品中，这不仅打击创作者的积极性，而且还是社会利益不公正分配的体现。在判断职务作品的过程中，下面几种因素值得高度重视：
(1)职务作品与作者是否在工作时间内创作。作品的创作不同于产品的生产(制造产品时，制造者可以在一天工作时间届满后便离开岗位，无论工作任务完成与否)，作品的创作过程是个连续的心理过程和不断写作过程。有时的情况是，在工作时间内只是作出了创作作品的初步设想，在工作时间外仍是欲罢不能，便以一定的客观形式实现了构思，并对作品进一步提炼、加工。这样，我们就很难认定一部作品的构思与创作是否属“工作时间”之内，“所以，用工作时间不能(也不可能)作为判断某一作品是否属于职务作品的标准。
(2)职务作品与作者是否利用单位的物质技术条件创作。其实，很多作品特别是社科类的作品几乎不需要利用单位的物质技术条件，但它们是职务作品;另一方面，有些作者利用了单位的物质条件而创作的作品，也不一定就是职务作品。在这种情况下，也可能是委托作品或其他类型的作品。所以，我们不能以物质技术条件来判断某一作品是否属于职务作品ix。
综上所述，职务作品的第二个 法律 特征：创作的作品应当属于作者的职责范围。作者只有在劳动合同(或者在工作单位的职责规章、长期工作规划或该单位工作人员必须执行的其他规定)中指明的该作者的职责范围内创作的作品才是职务作品。我们绝不能够把超出此范围的一些作品也划到职务作品中去.否则不利于保护作者的著作权益，也会严重地削弱作者的创作积极性。
3、职务作品体现了作者的个人意志，其思想内容是由作者决定的
在职务作品的创作中过程中，虽然法人或其他组织必然会对职务作品的作者的创作产生或大或小的影响，但创作行为的主体应该是职务作品的作者而不是单位x。职务作品的作者完全可以在创作过程中决定如何遗词造句、如何选景拍摄、采用什么风格、手法等。换言之，这种作品的内容可以充分体现职务作品的作者的思想和情感，作品反映的是职务作品的作者的意志和个性。因而可以说，职务作品的作者是对作品作出了独创性贡献的人。
以上阐述的是一般职务作品，那么特殊职务作品呢?
根据著作权法第16条第二款：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、 计算 机软件等职务作品;
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
可以看出来的是，一般职务作品，著作权完整的归作者本人，只不过单位有优先使用权，但是特殊职务作品，作者仅仅享有署名权，其他著作权都归属于单位。特殊职务作品有三类，第一类就是第一款规定的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件。后面还有个等字，似乎这一类还远不止列明的这几种，还有其他情形。第二类第三类则是法律规定的或者是约定的情形。
根据以上的分析，我尝试着 总结 如下：给职务作品定义如下：创作人员为完成其所在单位的工作任务，根据自己的意志，创做出的与单位工作性质相关的作品。职务作品的本质特征有三：作者为单位的员工;作者的创作工作是为了完成本单位安排的工作任务;作品是作者本人意思的表达，不是单位也不是他人意志的体现。在职务作品和个人作品的区分上，除非符合职务作品的清晰的构成要件，或者是有相当的必要，否则，认定为个人作品。
i特殊职务作品，只不过是在一般职务作品的基础上，创作方式更特殊一些，单位和作者之间的关系结合的更紧密一些，所以呢，法律就特别的考虑了作者和单位之间的关系，包括权利归属和分配的规则也较之一般职务作品有变化。但，总的说来，特殊职务作品也是一种职务作品，他应该符合一般职务作品的一般特征。所以，在许多教材甚至是专著中，对职务作品的分析就放在了一般职务作品的规定上，包括职务作品的定义，与相关作品的区分等，都是遵循了这一原则。事实上也是的，只要把一般职务作品的理论弄清楚了，就可以把职务作品和其他作品清晰的界定开来。然后，关起门来，解决内部矛盾，把特殊职务作品的特殊性添加进去考虑，彻底的剖析职务作品，也就没有什么难的了。本文的思路也一样。
ii参见《知识产权法词典》
iii参见李永明:《知识产权法学》,杭州大学出版社1996年版,第125~127页
iv参见张平：《知识产权详论》,北京大学出版社1994年;龙斯荣：《知识产权法论》,吉林大学出版社1992年版;郑成思：《知识产权论》,法律出版社2001年版
v 以上对劳动关系的分析结合了劳动法的教材和马克思主义 政治 经济 学的理论。
vi 前沿，2007年第一期，《劳动关系与雇佣关系之比较》张孟民
vii 申建平《劳动合同法律属性论》河北法学2004年7月刊
viii刘白驹主编：《社会 科学 领城的著作权问题》，社会科学 文献 出版社1996年版，62-63页。
ix 关于这个问题，我写了另一片文章，《职务作品与委托作品的关系》
x 创作行为应该是创作意识和创作的行为相结合的过程，两方面缺一不可，比如在单位作品中，具体的创作行为只能由 自然 人来完成，但是，这个行为是为了贯彻单位的意志，并不是具体协作人员意志的反映，所以，这个行为不能称其为创作行为，最多是执笔行为。
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