浅谈网络著作权侵权与赔偿责任问题
近年来，随着网络技术的不断发展，以及互联网用户的日渐增多，有关作品的传播使用方式也正发生着巨大的变化。网络信息传播以其不受时空限制、成本低廉、方便快捷的特点，受到越来越多使用者的青睐，也使越来越多的作品选择通过网络进行传播，从而极大地满足了众多用户获取信息、共享资源的需求，但这同时也不可避免地会在一定程度上损害到相关权利人的经济利益，进而引发一些新的法律纠纷的出现。因此，如何在现有的网络环境下，更加切实、充分、有效地保护作品的著作权及与著作权有关的权益，同时兼顾权利人与社会公众之间利益的平衡，成为相关部门普遍关注和思考的话题。伴随着理论的探讨和实践的发展，涉及网络著作权的立法也在不断的充实和完善之中，尤其是2006年5月《信息网络传播权保护条例》的颁布实施，更使我国对于网络著作权的保护进入了一个新的阶段。
《信息网络传播权保护条例》主要借鉴了世界知识产权组织于1996年12月20日在瑞士日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与唱片条约》的有关内容，这两部国际条约已于2006年12月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过决定加入。上述条例明确强调作者、表演者、录音录像制作者所享有的通过网络向公众传播作品、表演、录音录像制品的专有权，同时规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例的保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”此外，条例还对网络信息传播的合理使用、法定许可等行为，以及网络服务提供者的民事责任等问题做出了更加明确具体的规定，增强了法律的可操作性。
截至目前，我国已形成以《民法通则》、《著作权法》为主干，以相关司法解释、行政法规、部门规章为补充的关于著作权保护的法律体系。本文所要谈及的网络著作权侵权与赔偿责任问题，就实质而言不过是现有法律框架下法律的适用问题。下面将分别从几个方面进行简单的阐述。
一、关于网络著作权侵权行为的认定
1、侵权认定的前提
任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，权属的证明成为侵权认定首先要解决的问题。这就涉及以下两方面的内容：
1）、网络环境下作品的构成要件
《著作权法实施条例》第二条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，受著作权法保护的作品其构成要件包括独创性和可复制性，网络环境下的作品也应具备这两个条件。就独创性而言，只要某作品是作者独立完成的，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性；至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。而且，存在于计算机内存中的数字化作品最终也必须借助一定的技术设备转化成为人所能够感知的形式，比如文字、声音、图像等，才具有一定的实用价值。事实上，数字化作品的可复制性已经得到大家一致的认可。
2）、网络环境下作品著作权人的确定问题
根据我国《著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，创作作品的的公民是作者、法人和其他组织在一定条件下可视为作者，如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。我们知道，署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络世界总是真真假假、虚虚实实，网上信息传播也呈现出一种无序、随意、混乱的状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么，一旦有一天该作品的著作权受到侵害，他人则很难对作者的身份予以确认，这时，该作者就极有可能因其自身的行为，导致不能证明其为该作品的著作权人而承担不利的法律后果，即便他最终能够证明，也在一定程度上增加了举证的成本和难度。所以，在网络环境下，作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。
2、侵权行为的构成
我国著作权法对著作权侵权行为从未有过明确的法律定义，学理上的解释也存在诸多争议。《著作权法》第四十六条、四十七条，以及《信息网络传播权保护条例》第十八条、十九条，都只是对著作权侵权行为的外延进行了列举式的规定，但又不仅仅限于这些表现形式，其中第四十六条第（十一）项的表述“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”可以理解是对有关著作权侵权行为的概括式规定，这也给以后司法实践中侵权行为的认定提供了相当的弹性。
著作权作为一项知识产权是一种绝对权，著作权人是权利主体，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的专有权的义务，违反了此种不作为义务，便构成了对著作权人权益的侵害。因此，对于网络著作权侵权行为，我们可以简单地定义为“未经著作权人及相关权利人许可，通过网络行使权利人专有使用权的不法行为”，其构成要件有二：一是擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他利益；二是行为违法。如果行为人擅自行使了权利人的某项权利，但此种使用行为是法律所准许的，如合理使用行为或法定许可行为，那么其行为并不构成侵权。
二、网络著作权侵权行为的归责原则
归责原则，即确认和追究侵权人民事责任的根据和标准，它体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以发生的损害结果作为价值判断的标准，抑或以公平理念等为考虑，而使行为人承担责任。笔者认为，著作权侵权行为，包括网络侵权，应适用无过错责任原则，也就是说，只要侵权事实成立，无论行为人主观上是否有过错，都应承担民事责任。其理由如下：
1、法律适用分析
我国民法通则第五章第三节将“知识产权”作为一项单独的民事权利加以规定，其范围包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其它科技成果权（随着实践的发展，知识产权范围也在不断扩大），因此，著作权法属于民法之特别法，应该适用民法的基本原则。其中，我国民法通则第六章第一节是关于民事责任的一般性规定，其第106条第2款、第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。”由此可见，我国民事侵权的一般归责原则是过错责任原则，即有过错才承担责任，无过错则无责任；无过错责任原则只是在法律有特别规定的情况下才予以适用。[page]
那么，具体到著作权侵权民事责任，我国法律又有怎样的规定？民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其它科技成果权受到剽窃、篡改、假冒的等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”著作权法第46、47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失等民事责任：……。”《信息网络传播权保护条例》第18条规定：“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失等民事责任；……。”上述这些规定都没有明确提及过错问题。于是，按照传统民法学理论，有关著作权侵权的民事责任，既然法律并没有象民法通则第106条第3款所要求的那样对归责原则作出特别规定，那么就应该自然适用其第2款所确定的过错责任原则。这种解释似乎是合乎逻辑的，但却和其他一些固有的认识存在矛盾之处。
长期以来，根据侵权行为适用的归责原则不同，我们习惯将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为，前者适用过错责任原则，后者适用无过错责任原则。在民法通则第六章第三节关于“侵权的民事责任”所列举的各种具体侵权行为中，我们一贯认为第117、118、119、120、126条属于一般侵权责任，第121、122、123、124、125、127条属于特殊侵权责任，这几乎已成定论。但问题在于形成这种判断的依据在哪儿？因为，单单从法律条款的文字表达方式来看，各条文的表述之间并没有实质性的差别，也没有涉及过错问题，那么，我们又凭什么认为第121条~125条是无过错责任原则的适用，而第117条~120条应该适用一般的过错责任原则？所谓“法律的特别规定”是如何体现的？又该怎样体现？我想，对于这些问题恐怕很难说得清楚。
事实上，如果我们换个角度对相关条款进行分析可能会得出不同的结论。那就是，我们对民法通则第106条第2款中的“财产、人身”作狭义的理解，“财产”仅指有形的财产，“人身”仅指公民的生命健康权（在当时的经济背景下，这应该是立法保护的重点），那么，该条款所确定的一般过错责任原则就不适用于知识产权侵权，因为知识产权是一种无形财产权，这样，有关知识产权侵权的民事责任应该直接适用第118条的规定，第118条可以看作是针对知识产权侵权的法律的特别规定，实质上它确定了知识产权侵权的无过错责任原则。
2、无过错原则适用的合理性
无过错责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义、公平的理念。著作权作为无形财产权，自作品创作完成之日起产生，无需行政登记予以公示，这就使权利人的专有权被他人无意侵犯的可能性与实际机会要比有形财产大得多，也普遍得多。在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往是很困难的，尤其在网络环境下，更是如此，如果适用过错责任原则会使大量权利人得不到起码的法律救济，使版权保护成为难以兑现的承诺。
另外，我国著作权侵权责任的主要方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中停止侵害是最基本，最广泛的一种责任，假如我们适用过错责任原则，当行为人无过错时，则其无需承担包括停止侵害在内的民事责任，这就意味着侵权行为将有可能持续存在下去，这个结果显然不是我们所希望的。因此，从这个意义上说，无过错责任原则的确定有着一定的覆盖面，具有相应的合理性。
三、网络著作权侵权赔偿责任的确定
1、赔偿主体
网络著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把矛头直指网络服务提供者，要求他们承担相应的赔偿责任，这主要基于以下几方面的考虑：一是由于网络信息传播的分散性、广泛性和隐蔽性导致单个传播侵权作品的用户难以确定；二是网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现某种经营目的，获取间接经济利益；三是网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务；四是网络服务提供者通常比单个用户更具有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任。当然，最终网络服务提供者是否应该承担赔偿责任，还应该坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。
对于一个具体的网络著作权侵权纠纷，网络服务提供者赔偿责任的确定首先需要分析在侵权行为实施的过程中，网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色：是直接侵权行为人？还是间接侵权行为人？
直接侵权行为与间接侵权行为的划分，是以侵权人的行为方式及其在侵权中的作用为标准的。所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为；而间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可细分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错；二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中；至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任；如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力；二是从该侵权行为中获得直接经济利益。直接侵权行为与间接侵权行为的划分，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者使用无过错责任原则，后者使用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任；而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任，但这并不能免除其承担停止侵害等其他形式的民事责任。
通过以上内容的介绍可以看出，在一个具体的涉及网络侵权的案件中，对网络服务提供者的行为准确定性是非常重要的。我们不能仅仅依赖于一个网络服务提供者的市场定位就做出简单的判断，比如你是一个内容服务提供者(ICP)，还是一个接入服务提供者(ISP)。我们必须具体问题具体分析。举例来说，在上海步升音乐文化传播有限公司诉百度网络侵权一案中，用户进入百度主页，通过直接点击“mp3”即可进入百度相应的分页，然后选择歌曲进行mp3视听，有播放，有停止，同时可以实现免费下载，所有这些行为都是在百度网上直接完成的，因此，作为歌曲的权利人完全有理由认为百度向用户提供的服务已经超过了搜索和链接的范围，已经是一个内容提供者，应该承担直接侵权的赔偿责任。[page]
为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任，同时又能促进网络产业的健康发展，新颁布的《信息网络传播保护条例》，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品，不承担赔偿责任；二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置，不承担赔偿责任；三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品，不承担赔偿责任；四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。应该说，上述规定有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险。
2、赔偿数额
网络著作权侵权赔偿数额的确定主要依据《著作权法》第48条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”对于该条款的具体适用,最高人民法院2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第24-26条有明确的说明，包括实际损失的计算方法、合理开支的范围、法官自由裁量应考虑的因素等，在此将不再赘述。下面，笔者将对精神损害赔偿问题及法定最低赔偿额问题分别谈一点自己的看法。
１）、关于精神损害赔偿
笔者认为，精神损害赔偿应纳入网络著作权侵权赔偿范围之列。这个观点在北京市第一中级人民法院知识产权庭法官张广良所著的《知识产权侵权民事救济》一书有比较深入的分析。书中论述：“著作权包括人身权和财产权，人身权具体指发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。最高人民法院在2001年3月8日发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该司法解释第1条及第4条规定，自然人的人格权受到侵害或具有人格象征意义的特定纪念物品受到毁损，向法院请求赔偿精神损害的，法院应当受理；第5条规定，法人或其他组织以人格权遭受侵害向法院请求精神损害赔偿的，法院不予受理。可见，该司法解释并没有明确自然人应其著作权中的人身权受到侵害能否提起精神损害赔偿问题。从法理上讲，人身权是人格权与身份权的统称。人格权是指存在于权利人自己人格上的权利，即以权利人自己的人格利益为标的的权利；身份权为存在于一定身份关系上的权利，即亲属权，如夫权、亲权、家长权等。因此，著作权法中所称的人身权，实质上不属于身份权，故只能是人格权，此种人格权属于上述司法解释第1条所称的‘人格尊严权’。‘人格尊严权’在理论上被称为‘一般人格权’，即以主体全部人格利益为标的的总括性权利。所以，著作权人对于侵犯其人身权的行为可依该司法解释，提出精神损害赔偿请求。至于该请求能否得到支持则取决于侵害行为是否给权利人造成严重后果。”
2）、法定最低赔偿金
这个概念缘于美国版权法的规定。美国版权法第504条第3款规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于5万美元，；当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于100美元。”后来，上述数字分别有所提高，改为10万美元和200美元。由此可见，无过错侵权只有在确定赔偿数额时才给予考虑，而且，无论如何考虑，至少还要赔偿100美元或200美元，通过确立一个现实的侵权责任的最低限度，以保留它应有的威慑作用：它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳其无过错的主张而逃避责任。应当说，这种制度设计对权利人和无过错侵权人都是合理的，也比较容易接受。
我国现行法律在权利人无法确定实际损失的情况下，规定了一个法定的最高赔偿限额50万元，但并没有最低限额的规定，但这种思路在司法实践中却具有一定的借鉴意义，它体现了一种公平合理的利益平衡机制，运用于网络环境下，则有助于在一定程度上约束网络服务商的经营行为，具有警示作用。
2006年6月5日，大型音乐网站“娱乐基地”诉新浪、雅虎中国、百度三大网站网络歌曲版权侵权纠纷案件在北京市第一中级人民法院开庭审理。原告诉称被告非法向用户提供mp3免费下载服务，以及提供铃声付费下载服务，并将歌曲地址向客户开放，严重侵害了原告版权，给原告造成巨额经济损失，其中包括运营成本、人工费用、实际收益等损失，因此要求三被告分别赔偿500万元，这在当时是国内索赔金额最大一起网络著作权侵权纠纷案件。对于该起案件，原告在没有充分证据证明其实际损失，而法律又有明确规定的情况下，为什么还要提出如此巨额赔偿，甚至不惜承担高昂的诉讼成本，是值得我们深思的！
关于赔偿数额的问题最后我想强调的是，网络著作权侵权被侵权人要想举证证明自己的实际损失是非常困难的，也是不现实的，它受到很多条件的限制。更多的时候，我们可能寄希望于法官的自由裁量权有所倾斜，最大限度地满足自己的要求，但这也同样是不现实的。所以，当你的权利受到侵害的时候，当你面临纠纷的时候，如何以一种客观、冷静、理性的态度解决问题才是最重要的！
参考书目：
1、《版权侵权认定》 孟祥娟著， 法律出版社， 2001
2、《知识产权侵权民事救济》 张广良著， 法律出版社， 2003
3、《侵权法论》 杨立新著， 人民法院出版社， 2005
4、《数字图书馆建设中的法律问题》 徐文伯、饶戈平主编， 法律出版社，2002
5、《知识产权审判实务》 罗东川、马来客主编， 法律出版社， 2000
6、《知识产权审判实务（第2辑）》 宿迟主编， 法律出版社， 2005[page]
7、《网络时代的知识产权法》 薛虹著， 法律出版社， 2000
