【摘要】专利侵权行为的认定是专利侵权理论中的重要内容，国内外先后出现了多种专利侵权判定的原则，本文论述了在专利侵权行为认定时应采用的原则，重点阐述了折衷原则、禁止反悔原则、相同原则、等同原则。
【关键词】专利 专利侵权行为 折衷原则 等同原则
专 利侵权行为，是指在的有效期内，任何他人在未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，擅自以生产经营为目的的实施专利的行为。专利权利要求书 是确定范围的重要法律文件，而权利要求书记载的是必要技术特征，被控侵权产品或方法无法与专利权利要求书直接进行对比，因此，在进行专利侵权行为 判断时，必须将被控侵权产品或方法分解成单独的技术特征，然后用这些技术特征与专利权利要求书中记载的必要技术特征进行对比，即用“特征分析法” 进行对 比[[1]。如果被控侵权产品或方法的技术特征中缺少专利权人的独立权利要求中记载的一个或几个技术特征，则不构成侵权；如果被控侵权产品或方法的技术特 征包括专利权人的独立权利要求中记载的全部必要技术特征（包括前序部分的特征和特征部分的特征），即完全覆盖了专利权保护范围，则构成侵权。因此，对发明 和使用新型专利侵权行为的认定，包括两个基本环节，其中第一个环节是对所涉及的专利权利要求进行解释，对专利保护范围进行认定；第二个环节是在第一个环节 的基础上，将被控侵权行为的客体与认定的专利保护范围进行比较，确定是否侵权。在上述两个基本环节中，涉及专利侵权理论中若干重要的相关原则，如折衷原 则、禁止反悔原则、相同原则、等同原则等。
一、折衷原则
专利权的保护范围，是指发明创造专利权的法律效力所及的范围。社会或国家授予专利 申请人专利权，专利申请人必须以技术公开为对价，在技术公开的同时，其专利保护的范围也必须公开，以明确专利权利的边界。对于发明和专利，权利范 围的公开是通过公开权利要求书来实现的，各国法律都承认权利要求书是界定专利权保护范围的法律文件[2]。例如，我国第56条第1款规定：“发明或 者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。因此，权利要求的内容是判断是否侵犯发明和实用新型专利权的标 准。
在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的“中心限定 制”，另一种是以英美为代表的“周边限定制” [3]。中心限定制，是指在理解和解释权利要求的范围时，以权利要求所陈述的基本内核为中心，可以向外作适 当的扩大解释。中心限定制的理论依据是专利权人很难写出恰倒好处的权利要求书，有时难免把个别不应当写入独立权利要求的非必要技术特征写入独立权利要求 中，从而导致专利保护范围过窄，实质上是对专利权人的宽恕政策。采用中心限定制的结果使得专利权的范围不局限于权利要求的字面含义，对专利权人可以提供较 多的保护。采用中心限定制的立法，是以保护个人权利为中心的立法本位，随着立法本位的转移和法律理论的发展，很多国家逐步放弃了“中心限定制”的理论。因 为采用中心限定制，专利保护的边界处于模糊状态，公众在阅读了权利要求书之后，仍不能准确地判断该专利的保护范围，因此，对社会公众而言有时是不公平的。 为了克服“中心限定制”的缺陷，一些国家，如美国，后来采用了周边限定制。所谓周边限定制，是指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容确定，不能作扩 大解释，被控侵权行为必须重复再现了权利要求中记载的全部技术特征，才被认为落入专利权保护范围之内。采用周边限定制，社会公众可以通过权利要求书清楚地 了解专利权的保护范围，不必作随意性的推测。周边限定制的理论基础是：专利权是国家或社会用以换取技术公开的对价，作为对价的权利范围应当是确定的和清晰 的。采用周边限定制虽然对公众有利，但对专利权的保护有时是不利的。因为在社会实践中，完全仿制他人的专利产品或者完全照搬他人的专利方法的侵权行为并不 多见，而常见的是对他人专利的权利要求中的某一或某些技术特征加以简单的替换或变换，从而达到只有实施他人专利才能达到的目的。如果专利权的保护范围完全 由权利要求的文字内容确定，专利权难以得到充分的保护。
中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利，为了弥补上述两种方 式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。有些地区性的国际公约，对权利要求应有的解释也从理论 上加以阐明[4]。《〈欧洲专利公约〉的补充议定书》对《欧洲专利公约》第69条的解释为：“公约第六十九条不应当被解释为：欧洲专利给予的保护范围必须 按照权利要求书文字的字面含义来理解，说明书和附图仅限于用作解释权利要求中含混不清之处；另一方面，第六十九条也不应被解释为权利要求只是一个向导，而 将保护范围扩大到所属技术领域的技术人员仔细研究说明书和附图后所能理解的范围，也就是专利权人所希望的保护范围。相应地，应在两个极端状况之间寻求该条 的解释，既考虑给予专利权人以公正的保护，又给第三者以法律的稳定性。”这一解释表明，欧洲大陆国家已从“中心限定”原则转向折衷原则。
我国专利 法第五十六条第一款的规定，实际上采用的也是折衷原则。其中 “保护范围以权利要求的内容为准”确定了一个大前提，即不允许严重背离权利要求的内容，明确 排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为“中心”，随后可以作出较大扩张的偏激作法。其中“说明书及附图可以用于解释权利要求”是在承认上述大前 提的条件下，允许利用说明书和附图对权利要求表达的范围作一定程度的修正，以达到更加合理的结果[5]。虽然法律上对折衷原则没有下准确的定义，不同的人 对折衷原则的理解也不完全相同，但折衷原则是对“中心限定制”和“周边限定制”的折衷应该是没有异议的，具体来说，在判断专利权的保护范围时，既不能完全 按权利要求的字面含义来理解，也不能由专利权人或法官完全按其主观意志作任意扩大解释。
采用折衷原则顺应了20世纪民法的立法本位从以保护个人权 利为中心的个人本位向以保护社会公共利益为中心的社会本位转移的发展趋势，同时也体现了民法上的公平原则。因此，在认定专利权的保护范围时，采用以权利要 求书为基础、以说明书和附图为补充的折衷原则，是在专利权人和社会公众之间寻求利益平衡点的较好方法。[page]
二、禁止反悔原则
在适用折衷原则对 专利权的保护范围进行解释时还应适用禁止反悔原则。所谓禁止反悔原则是指，在专利申请和专利侵权诉讼中，专利权人对权利要求的解释应该一致。专利权人不能 为了获得专利，在专利申请过程中对权利要求作出狭义的或较窄的解释；而在以后的专利侵权诉讼中，为了使权利要求能够覆盖被控侵权产品或方法，又对权利要求 作出广义的、较宽的解释。对那些在专利申请过程中已经作出修改或放弃的内容，专利权人在以后的专利侵权诉讼中不能反悔[6]。这一原则在很多国家采用， 《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》也将禁止反悔原则写入其中，我国专利法没有对禁止反悔原则作出规定，但司法实践中是应当采用的[7]。禁止反悔 原则旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，这实际上是民法上诚实信用原则的具体应用，我国在以后的专利立法中应增加禁止反悔原则的规定。
三、相同原则
所 谓相同原则,是指在被控侵权产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征时，认定被控侵权产品或方法构成侵权的判定原则[8]。 根据相同原则判定的侵权称为相同侵权。权利要求书中的独立权利要求，含有的技术特征最少，其保护范围也最宽，独立权利要求中既包括专利技术区别于现有技术 的必要技术特征，即区别特征，也包括专利技术与现有技术共有的必要技术特征，即共有特征，专利法所保护的既不是区别特征，更不是共有特征，而是保护包括在 权利要求中的由区别特征和共有特征组合而成的完整的技术方案，每一项独立权利要求就是一个完整的技术方案。在进行专利侵权判定时，应将整个独立权利要求作 为比对对象，被控侵权产品或方法只有利用了独立权利要求中的全部必要技术特征，即完全覆盖了专利权保护范围，才构成侵权，因此，相同原则又称全面覆盖原 则。
根据相同原则，如果被控侵权产品或方法在利用专利权利要求的基础上，又增加了新的技术特征，仍落入专利权的保护范围，因这时被控侵权产品或方法的技术特征完全覆盖了专利权利要求中记载的全部必要技术特征。
国 家知识产权局《审查指南》规定：“一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性”[9]。例如，对比文件 中使用和公开的是“卤素”，申请中选用的是“氟”，因“卤素”相对于“氟”是上位概念，则对比文件中“卤素”的公开并不损害用“氟”对其作限定的 发明专利申请的新颖性。但是，如果一项专利权利要求中公开的技术特征是“卤素”，而被控侵权方法使用的是“氟”，显然落入了专利权的保护范围。这也就是 说，即使具有新颖性的技术方案，也可能构成相同侵权。国家知识产权局《审查指南》还规定，若一项专利申请“限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公 开了一个较宽的数值范围，并且该两数值范围无共同端点或部分重叠的，则以较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。……上述基准同样适用 于创造性判断中对该类技术特征是否相同的判断”[10]。例如，对比文件中公开的浓度范围是X＝10%～80%，而要求保护的技术方案中的浓度范围是Y＝ 30%～60%，同时给出该范围内的特定值50%，其余的技术特征均相同，则以Y＝30%～60%和50%为限定特征的技术方案具备新颖性，并可授予专利 权。但是，这种情况下，若对比文件是一有效的专利，后取得专利的技术方案仍全部落入前一专利的保护范围，若未经前一专利的专利权人的许可而实施该专利，仍 构成相同侵权。
通过上述分析可知，适用相同原则，并不是要求被控侵权产品或方法的全部必要技术特征所涵盖的技术范围与独立权利要求中的全部必要技术特征所涵盖的技术范围完全吻合或相同，而是要求被控侵权产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征。
四、等同原则
正 像世上完全相同的事物并不多见而相似的事物却很多一样，在司法实践中，完全仿制他人的专利产品或完全照搬他人专利方法的侵权行为并多见，而常见的是，对他 人专利的权利要求书中的某一或某些技术特征加以简单的替换或变换，从而达到只有实施他人专利才能达到的目的。如果在任何情况下，都适用相同原则，那么专利 权人的利益就得不到切实的保护，专利权人以公开其发明创造所换来的专利权就会落空，这与专利制度鼓励公开发明的宗旨相悖。如何认定上述行为属于专利侵权， 于是，等同原则应运而生。
所谓等同原则，是指以实质上相同的方式、手段或产品，替换所要保护的专利权利要求中的必要技术特征，使两者产生实质上相同的效果，在这种情况下，尽管两者在形式上或技术上存在非实质性的某些不同点，但应认定为侵权[11]。
对 等同原则的创立和发展产生最大作用的是美国，其采用等同原则的历史可以追溯到1818年，后来，这一理论被德国、日本等国家所采用，逐步成了国际公认的理 论。现代等同理论是美国最高法院于1950年在一个判例中建立的，该判例提出了一种判断是否构成等同侵权的准则，即判断专利发明和被控侵权行为客体的各个 技术要素是否“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”。上述准则被称为“功能——方式——效果”准则。
《实质性专利法协调 条约（SPLT）草案》将等同原则纳入了对专利法进行实质性协调的范围，建议规定：在确定专利权的保护范围时，应当考虑与权利要求中记载的技术特征相等同 的技术特征。同时规定：一个技术特征与权利要求中记载的技术特征相等同，是指它们以基本相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，而且产 生相同的效果对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。
等同原则虽然在我国司法实践中早有应用，我国的专利法虽经两次修改，但现行专利法及其实施 细则均未对等同原则作出明确规定。为了弥补立法缺陷，最高人民法院对专利法第56条进行了扩大解释，在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （法释[2001]21号）中对等同原则作了明确规定。其中第17条规定：“……专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征为准，也包括 与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普 通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。可见，我国的司法解释完全采纳了《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》的建议。根据这一司法解释 的规定，适用等同原则，必须同时满足两个标准[12]：一是客观标准，等同特征与权利要求书中明确记载的技术特征必须在手段、功能和效果三个方面都没有实 质性区别，只是简单的替换或变换。这与美国最高法院提出的“功能——方式——效果”准则相一致；二是主观标准，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就 能联想到，即对本领域的普通技术人员来说是显而易见的。所谓普通技术人员，是一个假想的群体，既不是本领域的技术专家，[13]也不是不懂技术的人，一般 说来，本领域具有初、中级技术职称的人可以视为普通技术人员。[page]
关于等同的判断标准，美国最高法院曾提出判断两个技术特征是否等同应以是否“以基本 相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”为标准；德国最高法院认为，判断是否等同最为重要的一点就是判断所属领域的普通技术人员从权利要求 定义的技术方案出发是否能够容易地想到被控侵权产品或方法，这实际上相当于我国司法解释中的主观标准。从我国司法解释的表述来看，我国采用的是客观标准与 主观标准的统一，只有同时具备两个标准时，才能认为构成等同。等同的判断是属于事实问题还是法律问题，在美国的法官中有分歧，但多数法官认为属于事实问 题，美国最高法院认为，等同的判断是属于事实问题，双方当事人可以提出专家证词、现有技术资料和有关文件等，在美国等同的判断是由陪审团来裁决。在中国的 司法实践中，等同的判断也是作为事实问题，并且，对是否构成等同，可以由鉴定机构进行技术鉴定[13][14]，但鉴定结论最终由法官认定。相同侵权的判 断属于客观的判断，当事人有足够的把握预见法院或专利管理机关的判断结果，而等同侵权的判断则不同，它包括一定程度的主观判断。既然判断时有主观性，最好 有主观判断标准。我国的上述司法解释既吸收了美国的客观标准，又吸收了德国的主观标准，应该说是一理想的标准。
有了等同的判断标准后，如何适用判 断标准也是至关重要的。在进行等同侵权判断时，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）和德国最高法院都认为，不仅需要被控侵权行为的客体与权利要求的技术方案 进行比较，而且还需要把被控侵权行为的客体与现有技术进行比较，判断被控侵权行为的客体是更为接近专利技术，还是更为接近现有技术，如果更为接近现有技 术，则不能认为等同侵权[14]。实际上，我国也是如此。在我国的司法实践中，针对等同侵权的指控，可以进行公知技术抗辩，对于更接近公知技术而与专利技 术有一定差别的，应当认定不构成侵权[15]。
等同判断还存在时间点问题，有人认为应该以专利申请日或优先权日的技术状况为基准，德国法院采用此 观点；美国和日本的判决则以侵权日的技术状况为基准。对此，我国法律没有明确规定，实践中也没有统一。笔者认为，以侵权日的技术状况为基准更为可取，因 为，专利权具有时间性，在有效期内应该受到同等的保护，这样对专利权人才是公平的。随着技术的发展，十年前普通技术人员很难想到的事情，十年后可能成为一 种常识，如果以专利申请日或优先权日的技术状况为基准，在专利有效期的后期，该专利权可能名存实亡，这对专利权人来说是不公平的，也不符合专利法的立法宗 旨。
五、结语
上述各相关原则虽然不同，但它们之间不是彼此孤立的，是相互联系的。采用折衷原则确定专利权的保护范围时，可以用说明书及其 附图来解释权利要求，有时还要用禁止反悔原则对权利要求进行限制性修正，有时又需用等同原则进行修正。禁止反悔原则、等同原则和用说明书及其附图来解释权 利要求都是对权利要求保护范围的修正手段，但性质却不同，禁止反悔原则主要用于对权利要求的文字所表达的范围作限制性解释、用说明书及其附图来解释权利要 求是以专利权人对自己发明创造的具体说明作为修正的依据，等同原则是以所属领域中技术人员对有关技术问题的普遍理解和共识作为修正的依据。在用特征分析法 判定是否构成专利侵权时，应首先用相同原则进行判断，若不构成侵权，则还要用等同原则进行判断。在适用等同原则时要考虑是否有禁止反悔的事实，若存在这一 事实，则应首先适用禁止反悔原则，对等同的范围进行限制，在用禁止反悔原则对等同的范围进行限制后，再用等同原则进行侵权判断。上述几种原则互相联系、互 为补充，构成了专利侵权理论的重要组成部分，在进行侵权判断时，应结合具体案情，综合适用上述相关的原则，不能将它们分割开来，要把它们作为相互联系的整 体加以运用。专利侵权行为的认定，对于发明人、被控侵权人、律师、法官或有关技术专家来说，都是不能回避且又不易掌握的难题，在进行侵权判断时，应具体问 题具体分析，综合适用折衷原则、禁止反悔原则、相同原则、等同原则和“特征分析法”确定被控侵权产品或方法与专利产品或方法是否具有同一性。
参考文献：
