论商业秘密保护中的竞业禁止

　　论商业秘密保护中的竞业禁止

　　随着我国社会主义市场经济的发展，人才流动不断增多，在流动的过程中出现的侵犯商业秘密的情况也日益显著，亟需国家立法机关就此问题作出规范。

　　一、 商业秘密的范围及竞业禁止的必要性

　　在我国，“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现在1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。此前，有关部门的法律、法规分别从不同角度，对商业秘密中的几种技术秘密作了不同程度的规定。1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从立法上界定了商业秘密的含义，该法第十条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　从这个概念中，我们可以看出商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。技术信息又称技术秘密，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识;而经营信息则是指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理密切相关的信息和情报。所以，商业秘密是一种具有经济价值的精神财产，这种无形财产，极有可能随着人才的流动而转移，从而使第三者取得本来由权利人采取保密措施的技术或信息。这种现象，在外国已是屡见不鲜，许多不法公司采取“挖墙脚”的方式使他人公司职员“跳槽”，从而无偿取得他人的“商业秘密”。在我国，随着人才交流现象的不断增多，侵犯他人商业秘密的现象也愈演愈烈，有的公司不求上进，不去开发研究，而采取“挖取”他人技术秘密的方式进行不正当竞争，使其他公司职员在跳槽后带走原单位技术，作为自己的“陪嫁品”，这种行为，严重的侵犯了原单位的合法权利，给社会主义市场的正常竞争带来不良因素。所以，合理的竞业禁止，成了我国市场发展的必然选择。

　　所谓的竞业禁止，是指禁止本单位掌握商业秘密的职员在任职期间乃至离职后从事与本单位业务有竞争的行为。这种方式，是保护商业秘密，防止职工因“跳槽”而带走商业秘密的有效方法。在西方国家中早已实现，而在我们国家却才刚刚起步。

　　二、 国外关于竞业禁止的规定

　　1、 一个典型案例

　　1892年的依斯曼案是美国一个比较典型的判例，该案原告依斯曼于1889年开始销售相机胶片和相纸等照相器材和材料，被告是原告雇佣的一批化工专业的高级技术人才，他们的任务是研究开发新产品并与公司签订有保密合同，但在受雇期间，被告自行设立了一个公司，其经营范围与原告处于同一竞争领域，最后法庭判决禁止被告利用受雇期间因职务关系所接触的原告的商业秘密，被告的行为违反了竞业禁止的规定，这一案例是关于竞业禁止的最初规定，此后该项制度又得到了不断的发展。

　　2、 国外的基本做法

　　在国外，竞业禁止有在职竞业禁止和离职竞业禁止两种。

　　在职竞业禁止内容包括：

　　(1) 在职期间不得在竞争企业兼职;

　　(2) 在职期间不得自行组织公司与雇主竞争;

　　(3) 离职前不得抢夺雇主的客户，有些员工因工作关系与客户建立了一定的联系，此后为了自行创业或为进入竞争企业准备“见面礼”，可能在离职前诱使客户与之一起断绝与雇主的关系。如果与雇主订有本条款，就构成违法。但是如能证明客户是自行转移业务的，雇员不负任何责任。[page]

　　(4) 不得诱使其他雇员离职，在企业的高层人员中，因对下属或同事的业务水平及工作能力等较为了解，在其离职前，可能劝说他们一起离开，为其服务或为新雇主服务。这种集体离职对企业的打击可能是致命的，因此也有必要予以禁止。

　　离职竞业禁止是指：离职后的特定时间和在特定领域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司，这里必要的时间和地域规定非常重要，应视具体情况作出规定。

　　当然，在订立竞业禁止的条款时，还需要对必要的补偿作出规定，即假如履行竞业禁止义务使离职者再就业甚至生活水平造成妨害和损害时，雇主必须做出合理的补偿，否则可能因为权利义务失衡而使合同的条款不合法。

　　三、 我国实施竞业禁止的探讨

　　对于竞业禁止的规定，各国目前正处于探索研究阶段，没有一个通用的模式予以推广，在实施过程中主要表现为三种方式：合同约定、规章规定和依法执行竞业禁止。所谓合同约定竞业禁止，通常是在单位与其职工签订的劳动合同、聘用合同或者保护知识产权合同、保守商业秘密合同中明确约定竞业禁止;所谓规章约定竞业禁止，通常是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止，这实际上是组织性防范措施;所谓依法执行竞业禁止，即在有关法律、法规及政府规章的“授权”范围内，单位对特定职员作出的竞业禁止，科研单位采用此法较多。

　　在具体采用哪种方式之前，最重要的问题要明确是竞业禁止的“度”。既要保护商业秘密，又要注意不违法，防止出现因滥用竞业禁止而出现限制合法竞争，不合理地限制雇员的再就业自由，甚至因此而导致垄断。

　　因此，当前我国在保护商业秘密前提下要求竞业禁止，需要作出的合理限制条件应该体现在目标、对象、方法、期限、范围及补偿等方面。同样，这些也应该是人民法院对商业秘密竞业禁止涉诉案件审查的客体，以及界定竞业禁止约定合理性的依据标准。

　　具体有以下内容：1、目标的合理性 竞业禁止的目标是为了有效地保护知识产权，保护商业秘密，而不是为了限制职工的择业自由，或者破坏公平竞争。在明确目标前提下制定竞业禁止，才能有效避免出现不公平的现象。2、对象的合理性 竞业禁止的对象应该是本单位中因职务关系接触或者有可能接触本单位商业秘密的员工，而不能泛泛地无原则地包括全体员工，两者之间应该区别对待。3、方法的合理性 主要应该通过竞业禁止对象的自愿承诺来达到目的，具体比如由本单位与员工采用合同约定的形式，或者通过员工对本单位有关规定的认可或默示，在签订时间上，既可以在劳动关系建立时，也可以在劳动关系解除时签订，当然，后者还需有关法律、法规进行规范。4、时间的合理性，对于竞业禁止的期限，既不能旷日持久，也不能短短数月，而应根据其性质确定相应的时期，一般应以2-5年不等时间年限较为妥当。5、范围的合理性，竞业禁止的范围应与职工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密范围相对应，而不能扩至行业领域或者专业领域，可以规定离职后在特定的地区内，离职者不得开展与原单位竞争的业务或受聘于竞争单位。6、适当的补偿，由于涉及竞业禁止的这部分人员往往是企业的技术骨干或者高级管理人员，其再就业的定向性较强，而履行竞业禁止的义务往往限制了其实际收入和机会收入，因此，按照公平、等价和合理的原则，有必要规定雇主应补偿员工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。

　　实行竞业禁止制度，对保护企业的商业秘密，规范社会主义市场经济能起非常大的作用，但是，对于如何具体实施该项制度，在目前这一阶段还需要进一步地探索和研究。