商号作为商品生产经营者的身份标志，在现代竞争中所具有的重要地位和意义已引起人们的广泛关注。企业重名现象日益增多，商号权纠纷呈蔓延之势就鲜明地体现了这一点。可见，依法规范商号的取得、转让、投资等行为，不仅有利于预防和减少商号权纠纷，而且对于保护商号权人的合法权益，保障公平竞争，促进社会主义市场经济发展有着重要作用。然而，时至今日，我国尚未建立起商号保护的法律体系，现行的几部涉及商号的法律法规如《民法通则》、《企业名称登记管理规定》等也因存在对商号权定位不准，在商号与企业名称的使用上有混同以及对商号的法律保护手段不完善等不足之处，使实施效果大打折扣。所以，尽早制定修改有关商号法律已成为法学研究和立法工作中的一项紧迫任务。本文拟对这一问题做初步探讨。
一、有关商号制度的立法形式问题
商号是商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称。它既是商事主体用于对外交往的重要标志，也是不同商事主体相互区别的重要表现形式。正是通过商号的识别作用，使不同商事主体及其行为得以区别，商事交往才能够正常有序地进行。因此，为了更好地规范调整商事主体的商号使用行为，加强对商号取得、转让的登记管理，世界上许多国家都有专门的商号法律制度。如德国，除在商法典中对商号的基本规则作出规定之外，还在公司法、股份法、合作社法等法律中对不同形式的商号作了相应的具体规定。日本也在商法典中对商号作了专章规定，而瑞典、荷兰等国则制定了专门的商号特别法。我国现行法律，对商号的保护还有诸多不足之处。
我国现行的商号制度是由《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》和《企业名称登记管理规定》(以下简称《企业名称规定》)所组成。从我国商号法律制度的整体结构来看，上述规定还比较粗糙、不成体系。除《企业名称规定》对商号的取得、使用等有较详细的规定之外，其余的法律只是在个别条款对商号稍有提及，还缺乏对商号基本法律规则的系统性专门规定。从这些法律规定的具体内容上看，也还存在一些疏漏和相互矛盾之处。关于商号使用管理应坚持的原则、商号的评估与投资以及商号转让后的竞业禁止等问题尚无明确规定。《民法通则》将商品生产经营者所享有的名称权定位于人身权，据此商号的取得当然就没有登记的必要，而《企业名称规定》却有企业名称经核准登记后方可使用的强制性规定，显然作为企业名称要素之一的商号也在登记注册之列。这种法律规定上的矛盾势必直接影响商号制度的协调统一和实施效果。此外，企业名称规定虽是我国现行商号制度的主要组成部分，但它却只是一部立足于企业名称管理的行政性法规。商号规范既不能成为该法的核心内容，对商号的法律保护也不是以民事手段为主，这种情况与视商号权为知识产权的世界立法趋势是不一致的，也反映出我国目前商号立法的严重滞后局面。
依笔者之见，我国商号法律制度应是一个以民法通则为基础，商业名称法为核心，公司法、反不正当竞争法等为补充的协调统一的商号法律保护体系。为此，须删除现行立法中不合时宜的规定，遵循市场经济基本法则，尽早制定以商号为核心的商业名称法，为不同的商品生产经营者创造一个平等、统一的竞争环境。
二、有关商号权的知识产权属性问题
商号是商品生产经营者出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称。作为商品生产经营者的资信状况、营业风格、特色的象征，商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益，“为保护商号所有人对其商号中蕴含的财产利益的享有，《保护工业产权巴黎公约》及一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列”。[1]但商号权作为一种独立的知识产权尚未在我国现行法律中得以提出和确立。
《民法通则第》五章中“人身权”一节的第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”。从名称可“依法转让”的属性看，该名称显然应该是指商号，但却被归于人身权范畴。这种作法不仅有违我国民事权利体系的分类标准，也极易引起商号与一般民事名称的混同，也正因有此混同，在企业名称规定中才出现了“企业名称专用权”这一不伦不类的概念。
企业名称是表明企业的注册地或经营地、商号、行业、财产责任形式、组织形式等特点的全称。在这里，真正能够反映和展示一个商品生产经营者本质特征的标志是他的商号，没有商号的企业名称是无法将同一注册地内同行业的不同企业区别开来的。任何企业在其注册地域内都享有商号专用权，有权排斥同行业其他企业使用与己相湍或近似的商号，但却不存在企业名称专用的问题。例如在“北京阿贝斯广告有限公司”这一企业名称中，“北京”是该企业的注册地、“阿贝斯”属于商号、 “广告”属于行业特征、“有限公司”则表明投资人对该企业债务承担的财产责任方式和企业选择的组织形式。该企业只对“阿贝斯”这一商号享有专用权，而于商号以外的名称，因属公有领域的名称，任何企业都不能独占使用，所以企业对此不享有专用权。
商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权。商号权与商品生产经营者的人身不可分离，是商品生产经营者法律人格的化身，相对于商标权、专利权等具有更强的人格性。商号作为企业经营能力、资信状况等的象征，是企业无形资产的重要组成部分，商号权也因此具有财产权属性，这也是商号权与一般民事名称权的根本区别所在。与其它知识产权一样，商号权也具有强烈的排它性和独占性：商号权主体在商号注册地域范围内可以禁止同行业其它企业使用相同或近似的商号，除特定权利主体之外的任何人都不得非法干预和妨碍商号权人行使商号权，也不允许他人侵犯其商号权。此外，商号权还有不同于其他知识产权的特殊性，分析起来有以下几个方面：
1.没有时间性。商号权与企业共存亡，而企业的存续在各国立法及实践中多无时间限制，所以商号权依附于企业无限期地受法律保护。
2.主体具有单一性。商号是商事主体资格的表征，由其主体识别功能所决定，同一商号在核准注册范围内只能为一个商品生产经营者所拥有，而不存在多个商事主体共有一个商号权的情况。一个总公司的商号可为其数个子公司共同使用，但只有总公司才有权转让该商号，总公司是该商号的唯一所有者。[page]
3.商号权的转让具有特殊性。表现为：其一，商号权的转让不可重复进行，只能转让给一家企业，这是商号权主体单一性所决定的;其二，商号权的转让须与企业全部资产转让一并进行，否则将出现出让人与受让人竞业局面，对受让人是不公平的。其三，商号权的转让只能在同一注册地域内的同行业企业间进行，这是由商号权的行使范围所决定的。
总之，只有明确了商号权的知识产权属性，才能为商号提供全面、适当的法律保护。不如此，不足以保护商号权人的合法权益，也不利于商号使用的监督管理，并将影响执法者操作具体法律规范的价值取向。因此，确立商号权的知识产权属性，是制定、完善我国商号法律制度的焦点之一。
三、有关商号的构成要件问题
“商号的构成要件，是商号得成为商号专用权的前提条件”。[2]我国《企业名称规定》在其立法过程中，以我国的国情为基础，同时吸收了国外商号立法中的一些内容，对商号选择的积极要件和禁止要件作出了规定。遗憾的是，由于该法未能就商号权法律属性作出正确界定，导致商号选择和使用的规定上依然存在着一些缺陷。主要反映在以下几个方面：
(一)商号与企业名称。
《企业名称规定》第七条明确规定“企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式”，并冠以企业所在地行政区划名称。由此可见，商号应是企业名称中不可或缺的重要组成部分，只有首先确定了商号才能确立企业名称。因为在企业名称的诸要素中，只有商号具有可选性，其余公有名称是不依企业意志而变化的。所以，企业名称规定中应明确商号的选择条件，但该法却以“企业名称的选择条件”[3]替代之，从而淡化了商号在企业名称中的地位。更有甚者，该法在第十条中竟然规定了“企业可以选择字号。字号应当由两个以上的字组成”这个与第七条相矛盾的内容。显然，“可以”这种规定在于授予主体以某种权利，由此企业选择商号是在行使权利，不选择商号也于法有据。“应该”的规定却在于限定主体必须履行某种义务，二者是互不相容的。一个不包含商号的企业名称也根本起不到识别同一注册地内同行业间不同企业的作用，选择商号应是确立企业名称的核心环节。
(二)商号选择与商业文化。
“商号作为商主体的形象表征，它还是一个社会中商业文化的组成部分。”[4]它能够以商业文化的视角折射出一个时代的政治与经济特征、风俗时尚以及民族的心态。商号法律制度对商号选择要件的规定只有把握这一点，才能够推进商业文化的发展。《企业名称规定》在商号禁止选择要件方面作出了五项规定，诸如“不得有损于国家和社会的公共利益”：“不能对公众造成欺骗或误解”：“禁止使用外国国家或地区、国际组织的名称;禁止使用政党、党政军机关、群众组织、社会团体的名称以及部队的番号”：“除外文名称外不得以汉语拼音字母以及数字作商号”。上述规定没能反映商号与风俗时尚、民族心态的紧密联系，不能不说是一种缺憾。笔者以为，在市场经济大潮涌起、人心浮躁的现时社会中，商业文化的建设需要有法律为其保驾护航。试想如果允许类似“文革”、“塔码地”这样的商号充斥市井，我们的经济生活将怎样影响人们的观念。而那些与风俗时尚、民族心态背道而驰的商号实际上也不会为企业带来好运的。天津市“塔码地”俱乐部的短暂经营即告关门的事实就已证明了这一点。因此笔者建议，为使商号法担负起推进商业文化发展的重任，应规定“禁止使用违反善良风俗或有其它不良影响的文字作商号”。
(三)商号与地理名称。
作为公众使用的地理名称，若被用作商号由一个企业或商事主体垄断使用，则会出现厚此薄彼的现象，对其他同业竞争者是不公平的。况且地理名称虽然便于人们识别和记忆，具备了“显著性”的特征，但却缺少“创造性”这个知识产权应有的特征。此外以地理名称作商号的转让容易致人误解，不利于实现商号权的财产价值。为此，“在国际上除了垄断经营的行业、公用事业或地域特征比较突出的企业外，地理名称是被限制作为商号的”。我国《企业名称规定》对此只作了含糊的规定。一方面，该法在第十条第二款中规定，企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号，同时却又在《关于贯彻〈企业名称登记管理规定〉有关问题的通知》中第五条对上述规定作出如下解释：企业名称使用本地地名作字号，如其字号能够表明其所在地的行政区划，可不再冠以行政区划名称。这对相互矛盾的法律条文之所以会出现，反映出立法者对确认商号权的犹豫。在计划经济的旧体制下，受到以行政级别企业大小的观念影响，我国企业以地名作商号或在企业名称中没有商号变相以地名作商号的情况比比皆是。在实行社会主义市场经济新体制的今天，企业参与市场竞争，已不再凭借行政级别这一正在走向消失的力量，而是依靠企业自身的经营竞争实力去占领市场。为了保证每一个企业都能公平地参与市场竞争，促进企业拥有一个标明自己的“商事主体”身份而非 “官”的商号，我们理应舍弃《通知》第五条的规定而坚持地理名称不能作商号这一国际惯例。
应当指出的是，为维持市场经济秩序的稳定，新的商号法律应当承认已注册的地名商号的继续有效。对于具有其他含义的地理名称商号，如常见的代表“四川风味”的“四川饭店”中的“四川”作商号则不应禁止，但应限制其在特定行业和异地使用，以避免致公众误解。
四、有关商号的使用管理问题
商号的使用管理，是商号法律制度的重要组成部分。我国企业名称规定的许多条款都涉及这方面的内容，诸如商号的登记管理权限、商号登记的程序、商号争议的处理原则以及违反登记管理规定应承担的行政责任等等，为商号登记主管机关监督管理商号的使用提供了比较全面的法律依据。但是，这部分规定的具体内容仍有以下几点值得研究。
(一)关于商号登记机关的选择。
由于我国企业名称规定在制定过程中不可能不受所有制观念和经济体制改革进程的制约，因而也就不可避免地导致了企业名称制度在适用不同所有制经济实体上的差别待遇，同时也造成了企业在商号登记机关的选择上没有自主性和实际不平等。《企业名称规定》第四条规定，国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，对企业名称实行分级登记管理。由于商号权人只能在商号的登记主管机关辖区内行使专用权，所以商号登记机关的不同直接影响着商号权的行使范围。然而，依据《企业法人登记管理条例》的规定，企业对于登记机关的级别并没有自由选择权。只有国家设立的企业和外资企业才能在国家工商行政管理局进行包括商号登记在内的企业法人登记，而省、市、县或市辖区设立的企业则由相应级别的工商局负责登记，民办企业、乡镇企业依此推定则只能在县或市辖区工商局进行登记。显然，这样的规定既不符合公平竞争的要求，不利于保护商号权人的合法权益，也会给商号的使用管理带来混乱。所以，以市场经济为导向，改变依企业行政级别确定其商号登记机关的做法，允许企业依照自身的经营能力和活动范围自由选择登记机关的级别，是制定新的商号法律制度应该考虑的问题。[page]
(二)关于商号争议的处理原则。
我国《企业名称规定》确立了依据“申请在先、受理在先、注册在先”的原则处理商号争议的基本思路。在我国这样幅员广大、实行商号分级登记管理的国家，实行这一原则很有必要。它不仅可省去商号审查工作中的大量麻烦和困难，也方便了申请企业。但是，如果绝对地恪守先申请原则，使先申请成为获得商号权的唯一途径，并有排除其他人使用的绝对效力，就会在实践中产生一些难以避免的弊端，“抢先注册”已为他人所有却未在本地区注册的广为人知的商号，即是其突出的表现之一。例如，珠海巨人集团公司在国内享有盛誉，如果有人在天津申请注册天津巨人集团公司，若单从实行这种绝对先申请原则的法律规定的角度看，这种行为是没有缺陷;但是若从诚实经营、公平竞争的角度看，它又确实属于不正当竞争行为。而商号权的保护不仅是为了避免商号的自然混淆，而且更重要的是为了防止和制裁不正当竞争。所以，为保证能给予广为人知的商号提供特殊的法律保护，维护社会经济秩序，有必要在解决此类争议时，对原来的处理原则作出变通。《企业名称规定》第五条中就有“对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正”的笼统规定。笔者以为，在我国专门的《反不正当竞争法》未能直接提供法律依据的情况下，应在商号法律制度中增加明确的反不正当竞争条款。对以欺骗手段或其它不正当竞争手段取得注册的商号，应由商号登记机关予以撤销;其他单位和个人也可以请求登记主管机关予以纠正。在这一点上，日本立法与判例可资借鉴。
日本商法典第二十条第一项规定，“已登记商号的人，对以不正当竞争为目的而使用相同或类似商号的人，可以请求停止其使用，同时可以请求损害赔偿。”日本最高裁判所1961年9月29日曾有判例：原先“东京瓦斯股份公司”在东京都港区设有本店，并在中央区修建新屋，决定把本店迁至那里。被告“新光电气设备股份公司”(本店在中央区)得知这一消息后，将自己的名称改为“东京瓦斯股份公司”，其营业目的也改为煤气的制造贩卖等，并对此作了登记。为此原告因不能将本店迁往中央区，而依法提出禁止被告使用“东方瓦斯股份公司”的名称并撤销其登记的请求。裁判所认为被告是持不正当竞争目的而使用、登记了他人的商号，原告因而胜诉。[5]
注释：
[1]张礼洪：《论商号的知识产权保护》，《知识产权》，1995年第5期。
[2][4]姚新华：《论商号权》，《政法论坛》，1994年第1期。
[3]见《企业名称登记管理规定》第九、第八条。
[5]转引自董安生等著《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994年版，第206页。
